Eine ordentliche WEG- Versammlung findet mindestens einmal im Jahr statt und wird normalerweise vom Verwalter einberufen, außerordentliche WEG-Versammlungen finden bei Bedarf statt.

In den ordentlichen WEG-Versammlungen wird – wie auch in jeder Gesellschafterversammlung eines Unternehmens – über die wesentlichen Punkte abgestimmt und entschieden, die die WEG im Folgejahr angehen möchte, von Einholung und Beauftragung von Angeboten über bauliche Maßnahmen und Hausordnung bis zur Beauftragung von Rechtsanwälten für Prozesse gegen Bauträger, Handwerker oder Ex-Verwalter.

Typischerweise finden ordentliche WEG-Versammlungen an einem Wochentag um 17 Uhr statt. Nicht alle Eigentümer nehmen an einer solchen WEG-Versammlung teil, sei es Verhinderung wegen Arbeit oder Urlaub oder sei es Desinteresse oder weitere Anfahrt bei ortsabwesenden Eigentümern.

Dann stellt sich die Frage, wer den Eigentümer in einer WEG-Versammlung vertreten darf/muss.

Besonders bei schwierigen Verhältnissen innerhalb der WEG haben Eigentümer aber manchmal auch das Gefühl, selbst nicht über ausreichend Wissen zu verfügen, um sich bei Problemen innerhalb der Versammlung so zu verhalten, dass die eigenen Rechte gewahrt bleiben. Gerade bei formellen Verstößen verlangt die Rechtsprechung Widersprüche direkt in der Verhandlung. Damit fühlen sich viele Eigentümer ebenso überfordert und im Erkennen solcher Fehler und der Durchsetzung gegenüber dem Verwalter, mögliche Fehler ins Protokoll aufzunehmen.

Dann stellt sich die Frage, ob der Eigentümer mit fachkundigeren Dritten, von Kindern über Eltern bis hin zu Bekannten oder Rechtsanwälten an der WEG-Versammlung teilnehmen dürfe.

Wichtig ist jeweils, dass WEG-Versammlungen nach §§ 23, 24 WEG nicht öffentlich sind, d.h. Dritte Personen an der Versammlung grundsätzlich nicht teilnehmen dürfen. Dies folgt im Rückschluss daraus, dass von einer „Versammlung der Wohnungseigentümer“ die Rede ist.

1. Vertretung

Bei der Teilnahme an der WEG-Versammlung und der Abgabe einer Stimme handelt es sich nicht um ein höchstpersönliches Rechtsgeschäft, sodass eine Vertretung grundsätzlich möglich ist.

Die Erteilung der Vollmacht, also das Rechtsgeschäft, das der Vertretung zugrunde liegt, ist an sich auch nicht formbedürftig. Allerdings findet § 174 BGB nach ganz herrschender Meinung auf die Stimmabgabe innerhalb einer WEG-Versammlung Anwendung, mit der Folge, dass die Stimme eines Vertreters, der seine Vertretungsmacht nicht durch Urkunde nachweisen kann, unwirksam ist, wenn ein Miteigentümer den fehlenden Nachweis gerügt hat.

Einschränkungen dieser gesetzlichen Vorgaben finden sich sehr häufig in der Gemeinschaftsordnung der jeweiligen WEG, die oft Bestandteil der ursprünglichen Teilungserklärung ist. Jeder Eigentümer, der überlegt sich in einer WEG-Versammlung vertreten zu lassen, sollte deshalb zunächst einen Blick in die Gemeinschaftsordnung werfen.

Dort findet sich häufig eine Beschränkung der Vertretung auf den Verwalter, andere Miteigentümer oder den Ehegatten. Eine solche Beschränkung ist nach der ständigen Rechtsprechung zulässig, weil die WEG ein berechtigtes Interesse daran hat den Kreis der in einer WEG-Versammlung anwesenden Personen überschaubar und bekannt zu halten.

Die Vertretung durch andere, als die in der Gemeinschaftsordnung aufgeführten Personen ist dann unzulässig, dies gilt auch für die Vertretung durch Kinder, Eltern, Mieter oder Rechtsanwälte.

Ein Anspruch darauf, dass abweichend von den Regelungen in der Gemeinschaftsordnung eine Vertretung durch andere Personen zugelassen wird besteht nur, wenn es über Jahre eine abweichende Praxis innerhalb der konkreten WEG gab und die „Rückkehr“ zu den Anforderungen der Gemeinschaftsordnung nicht so ausreichend früh angekündigt wurde, dass der betroffene Eigentümer für eine Vertretung sorgen konnte, die den Anforderungen entspricht.

2. Anwesenheit Dritter neben dem Eigentümer

Da es sich bei der WEG-Versammlung um die Versammlung der Eigentümer handelt, darf neben diesen nur der Verwalter teilnehmen. Die Teilnahme sonstiger Dritte ist regelmäßig nur zulässig, wenn kein Eigentümer widerspricht. Gerichte sehen darin nämlich den Verzicht auf den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit der jeder WEG offensteht.

Widerspricht aber nur ein Eigentümer der Anwesenheit eines Dritten und wird diese trotzdem nicht von der Teilnahme an der WEG-Versammlung ausgeschlossen, führt dies zur Anfechtbarkeit des Beschlusses, wenn die Teilnahme nicht der ordnungsgemäßen Verwaltung entspricht und für die Beschlussfassung erheblich war. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn die Anwesenheit gegen die Interessen einzelner Wohnungseigentümer verstößt, wie dies bei Anwesenheit eines Rechtsanwalts, der einzelne Wohnungseigentümer oder die WEG vertritt, regelmäßig der Fall sein wird.

Ein Eigentümer kann die Teilnahme eines Dritten regelmäßig nur aus Gründen der Waffengleichheit verlangen. Dies kann dann der Fall sein, wenn die anderen Eigentümer ebenfalls einen Dritten, z.B. einen Rechtsanwalt hinzuziehen oder wenn der Eigentümer unter dauerhafter persönlicher Erschwernis – z.B. Schwerhörigkeit – leidet und nur so sinnvoll an der WEG-Versammlung teilnehmen kann. Im letzten Fall hat das AG Hannover die Anwesenheit eines Rechtsanwalts als zulässig angesehen, nicht aber über die Zulässigkeit für andere Personen, z.B. Kinder entschieden. Für andere Personen gilt diese Rechtsprechung also nicht.

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Diese Entscheidungen des BGH zur Unwirksamkeit von Abnahmeklauseln werfen eine Reihe von Folgefragen auf, zu denen sich der BGH bisher nicht geäußert hat. Durch die fehlende Abnahme des Gemeinschaftseigentums befinden sich die Bauträgerverträge rechtlich weiterhin im sog. Erfüllungsstadium. Zudem sahen viele Bauträgerverträge vor, dass Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung etc. erst mit Abnahme und Übergabe auf den Käufer übergehen. Diese Regeln wurden in der Annahme erstellt, dass Übergabe und Abnahme parallel laufen und somit zu demselben Zeitpunkt eintreten. Nun müssen viele Bauträger Jahre später feststellen, dass dies rechtlich nicht der Fall ist.

Während andere Oberlandesgerichte derzeit ihre ersten Entscheidungen zu den Abnahmeklauseln treffen, ist das Oberlandesgericht München hier weiter und scheint sich der Folgefragen annehmen zu wollen. Über die Entscheidung des OLG München zur Frage der Tragungen von Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung hat wir berichtet.

Nun hatte sich das Oberlandesgericht München in seinem Urteil vom 24.04.2018 – 28 U 3042/17 mit Fragen der Verjährung, Verwirkung sowie des Abzugs Neu für Alt zu in diesen Konstellationen zu befassen.

I. Sachverhalt

In dem Fall, der der Entscheidung zugrunde liegt, hat eine Bauträgerin in den Jahren 2003/2004 in München eine Wohnungseigentumsanlage errichtet. Beworben wurde das Objekt mit „Direkt am Park bauen wir insgesamt vier Häuser in anspruchsvoller Architektur mit Stadtwohnungen der Spitzenklasse“ und weiteren Formulierungen, wie sie in Exposé und Werbematerialien regelmäßig zu finden sind.

Alle Bauträgerverträge enthielten die Regelung, dass die Abnahme durch den Verwalter erfolgt, der verpflichtet ist einen vereidigten Sachverständigen seiner Wahl hinzuziehen. Der Verwalter sollte dabei vom Bauträger bestimmt werden mit einer Höchstvertragsdauer von 5 Jahren. Die Abnahme durch den Verwalter unter Hinzuziehung des Sachverständigen erfolgte im Jahr 2004.

Im Juli 2016, also mehr als 12 Jahre nach der „Abnahme“ rügte die WEG, dass von Aufzugsanlagen unzulässige Geräuschbelästigungen ausgehen und zwar seit Jahren.  Es seien weder die Anforderungen an den Mindestschallschutz erfüllt, noch die Anforderungen an den erhöhten Schallschutz, der aufgrund der Anpreisungen im Verkaufsprospekt geschuldet sei. Im Prozess verlangt die WEG EUR 190.000,00 Vorschuss für die Mangelbeseitigung.

Der Bauträger verteidigt sich mit Argumenten der Verjährung und Verwirkung. Zudem ist er der Ansicht, dass jedenfalls ein sog. Abzug Neu-für-Alt in Höhe von EUR 70.000,00 erfolgen müsse, da die WEG die Aufzugsanlage fast einen kompletten Lebenszyklus genutzt hat und die Mängel erstmals im Jahr 2016 gerügt wurde.

II. Entscheidung

Das Oberlandesgericht hat, ebenso wie das Landgericht, der Klage der WEG weitgehend stattgeben, aber anders als das Landgericht die Mehrwertsteuer zugesprochen, dafür aber einen Abzug Alt für Neu vorgenommen.

Dass die Abnahmeregelungen in den Bauträgerverträgen unwirksam sind, stellt das Oberlandesgericht mehr fest, als es dies begründet. Zu Recht, entspricht die Unwirksamkeit der Abnahmeregelung doch inzwischen der gefestigten Rechtsprechung.

Bei der – ausnahmsweisen – Zulässigkeit des Anspruchs auf Kostenvorschuss ohne Abnahme verweist das Oberlandesgericht auf die entsprechende Entscheidung des BGH vom 12.05.2016 – VII ZR 171/15, in der der BGH entschieden hat, dass sich der Bauträger auf die Unwirksamkeit der Klausel nicht berufen könne.

Der Anspruch auf Vorschuss ist auch nicht verjährt. Verjährungsbeginn ist mit der Abnahme. Ohne Abnahme keine Verjährungsbeginn. Zwar kommt grundsätzlich die Verjährungshöchstfrist von 10 Jahren nach § 199 Abs. 4 BGB in Betracht. Auch diese 10 Jahresfrist setzt aber voraus, dass der Anspruch bereits entstanden ist. Der Anspruch auf Ersatzvornahme, Schadensersatz etc. entsteht aber erst mit Ablauf der Nachfristsetzung.

Zudem ist der Anspruch nach Auffassung des Oberlandesgerichts auch nicht verwirkt. Verwirkung ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichem Verhalten. Verwirkung besteht aus einem Zeit- und einem Umstandsmoment. Neben dem Ablauf eines Zeitraums, der die normaler Verjährungsfrist übersteigt, müsste der Bauträger auch darauf vertraut und sich eingerichtet haben, dass das Recht in Zukunft nicht mehr geltend gemacht wird. Dieses Vertrauen konnte nach Ansicht des Oberlandesgerichts beim Bauträger nicht entstehen, weil er es durch die Verwendung der unwirksamen Klausel selbst zu vertreten haben, dass die Gewährleistungsfrist nicht anfängt.

Allerdings muss der Bauträger nicht EUR 190.000,00 bezahlen, sondern „nur“ EUR 120.000,00, weil die WEG sich einen Abzug neu für alt gefallen lassen muss. Dem steht auch nicht entgegen, dass in der Rechtsprechung seit Jahren anerkannt ist, dass ein Abzug neu für alt nicht erfolgt, wenn der Besteller eine mangelhafte Sache lange nutzt, weil der Hersteller die Mangelbeseitigung verweigert. Allein Zeitablauf führt nicht zu einem Abzug neu für alt. Hier hat die WEG die Mängel aber erstmals 2016 gerügt und dem Bauträger somit auch erst 2016 überhaupt die Möglichkeit gegeben, die Mängel zu beseitigen. Der vorangegangene Nutzungszeitraum ist zu berücksichtigen, auch wenn der Mangel schon vorlag.

III. Bewertung der Entscheidung 

Bei den Fragen Verjährung und Abzug neu für alt ist die Entscheidung richtig, bezüglich der Frage der Verwirkung wirft die Entscheidung dagegen mehr Fragen auf als sie beantwortet.

Mangels Abnahme keine Verjährungsbeginn, mangels Aufforderung zur Mangelbeseitigung keine Anspruchsentstehung und damit auch keine Verjährung.

Der Abzug neu für alt ist richtig. Nutzt ein Besteller eine Sache über Jahre, ohne die Mängel überhaupt nur zu bemerken oder jedenfalls zu rügen, kann er nicht anschließend eine neue Sache ohne Zusatzkosten verlangen. Ansonsten hätte dies gerade bei kleineren oder optischen Mängeln zur Folge, dass der Käufer/Besteller bis kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist wartet und dann eine neue Sache erhält. Faktisch würde sich damit die Nutzungsdauer und Verjährungsfrist – die mit Mangelbeseitigung neu beginnt – mindestens verdoppeln. Dies entspricht nicht dem wirtschaftlichen Gleichgewicht.

Problematisch sind dagegen die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Verwirkung. Nicht jeder Bauträger verfügt über eine Rechtsabteilung und ein Großteil der Bauträger ging jedenfalls in den Jahren 2003/2004 noch davon aus, dass die Regelungen zur Abnahme wirksam sind. Auch Bauträger verlassen sich auf Vorschläge der Notare und deren fachliche Kompetenz. Zudem hätten die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Folge, dass in dem Fall, dass der Schuldner den Nichteintritt der Verjährung zu vertreten hat, nie Verwirkung eintreten kann. Dies ist mit dem Ziel der Rechtssicherheit, die irgendwann eintreten muss, nicht vereinbar. Zudem ist auch die Situation der Bauträger zu berücksichtigen, die bei ihren Subunternehmern aufgrund von Verjährung oder Verwirkung keinen Rückgriff nehmen können und diese Ansprüche komplett selbst zu tragen haben. Ob Ansprüche gegen den beurkundenden Notar durchsetzbar sind, ist ebenfalls zweifelhaft.

IV. Fazit

Die Entscheidung zeigt, dass die Thematik der unwirksamen Abnahmeklauseln für Bauträger noch lange nicht ausgestanden ist und hier auch lange nach Ablauf von 5 oder 10 Jahren seit der Übergabe noch Ansprüche der WEG drohen. Gegen die eigenen Subunternehmer bestehen dann in aller Regel keine Ansprüche mehr, so dass der Bauträger auf den Mangelbeseitigungskosten sitzen bleibt. Zudem sollten Bauträger – anders als der Bauträger im Fall des Oberlandesgerichts – Unterlagen aus Bauvorhaben in dieser Zeit aufbewahren um nicht aufgrund fehlender Unterlagen in Beweisnot zu geraden.

aber auch, dass auf die Formulierung in Bauträgerverträgen in Zukunft mehr geachtet werden muss und blindes Vertrauen in den Vorschlag des Notars nicht immer angebracht ist.

Zudem kommen in solchen Fällen ggf. Rückgriffsansprüche gegen den beurkundeten Notar in Betracht. Dann müssen Streitverkündungen erfolgen oder jedenfalls geprüft werden.

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Diese Entscheidungen des BGH zur Unwirksamkeit von Abnahmeklauseln werfen eine Reihe von Folgefragen auf, zu denen sich der BGH bisher nicht geäußert hat. Durch die fehlende Abnahme des Gemeinschaftseigentums befinden sich die Bauträgerverträge rechtlich weiterhin im sog. Erfüllungsstadium. Zudem sahen viele Bauträgerverträge vor, dass Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung etc. erst mit Abnahme und Übergabe auf den Käufer übergehen. Diese Regeln wurden in der Annahme erstellt, dass Übergabe und Abnahme parallel laufen und somit zu demselben Zeitpunkt eintreten. Nun müssen viele Bauträger Jahre später feststellen, dass dies rechtlich nicht der Fall ist.

Es stellt sich dann die Frage, ob der Bauträger, weil immer noch im Erfüllungsstadium, jetzt eine mangelfreie Immobilie erstellen muss und damit auch Verschleiß- und Nutzungsmängel beseitigen muss. Zudem stellt sich die Frage, wer Steuern, Abgaben und Kosten für Instandhaltung tragen muss.

Hier gibt es nun eine erste obergerichtliche Entscheidung. Das Oberlandesgericht München musste am 09.05.2017 (Az. 9 U 2687/16) entscheiden, ob der Bauträger aufgrund fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums auch nach der Übergabe an die Erwerber noch die laufenden Kosten der Verwaltung, Instandhaltung und Instandsetzung tragen muss.

I. Sachverhalt

Dem Urteil des Oberlandesgericht liegt ein Fall zugrunde, der beispielhaft die überlangen Verfahrensdauern bei baurechtlichen Gerichtsverfahren ebenso zeigt, wie die Ausdauer und finanzielle Ausstattung, die beide Seiten haben müssen, um solche Verfahren durchzustehen. Fast 20 Jahre nach Beginn der Arbeiten waren die meisten Gerichtsverfahren noch nicht abgeschlossen.

Eine Bauträgerin errichtet ab Herbst 1998 eine Wohnungsanlage mit 203 Wohnungen in München. Im Jahr 2000 wurden sowohl die Wohnungen übergeben und das Sondereigentum abgenommen, also wohl auch das Gemeinschaftseigentum. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte dabei durch einen Sachverständigen, den der Bauträger bestimmt hatte. Die Regelung in sämtlichen Bauträgerverträgen zu diesem Punkt lautete:

„§ 7 (4) Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgt nach seiner Fertigstellung durch einen – von ### zu benennenden – unabhängigen vereidigten Sachverständigen, der die Abnahme für alle Eigentümer verbindlich durchführt. Er soll auch die Behebung der festgestellten Mängel bestätigen. Die Kosten der Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Sachverständigen trägt ###. Der Verwalter hat bei der Abnahme Teilnahmepflicht; ### ist jedoch als Nocheigentümer von Wohnungen weder abnahme- noch stimmberechtigt.

Der Besitz, die Nutzung und Lasten sowie die Gefahr des zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Verschlechterung gehen mit dem Tage der Abnahme des Vertragsobjektes (Sondereigentum) auf den Käufer über.

Von diesem Zeitpunkt an tritt der Käufer auch in alle Rechte und Pflichten der Eigentümergemeinschaft ein. Er hat die aus der jeweils maßgeblichen Lastenberechnung ersichtlichen Beträge zuzüglich etwaiger Entgelte für die Gemeinschaftsanlagen und Folgeeinrichtungen monatlich im Voraus an den Verwalter zu überweisen.“

Die Eigentümergemeinschaft führte gegen den Bauträger ab 2003 diverse Verfahren wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum, die bis zum Urteil des Oberlandesgerichts 2017 nicht beendet waren! Zu diesem Zeitpunkt lief u.a. noch ein 2003 eingeleitetes selbständiges Beweisverfahren. Dies zeigt einmal wieder die viel zu langen Verfahrensdauern in Bauprozessen, insbesondere bei selbständigen Beweisverfahren.

Zwischendurch schlossen die Parteien auch mehrere Vergleiche u.a. im Jahr 2009 eine Sanierungsvereinbarung in der sich die Bauträgerin zur Beseitigung sämtlicher Mängel verpflichtete, die im selbständigen Beweisverfahren festgestellt wurden oder zukünftig festgestellt werden. Zudem sollte die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen Sachverständigen erfolgen. Bis zum Urteil des Oberlandesgerichts war die Abnahme nicht erfolgt.

In dem jetzigen Verfahren verlangte die WEG von dem Bauträger die Kosten für Verwaltung, Instandhaltung und Instandsetzung über knapp EUR 250.000,00 ersetzt. Darüber hinaus beantragte die WEG die Feststellung, dass auch zukünftige Kosten zu erstatten sind.

II. Entscheidung

Das Oberlandesgericht hat, ebenso wie das Landgericht, die Klage der WEG abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dass diese Kosten von der WEG zu übernehmen sind und eine Anspruchsgrundlage aus der sich die Ansprüche gegen den Bauträger ergeben könnten, nicht ersichtlich ist.

Das Oberlandesgericht hat dazu vorrangig auf den Wortlaut der Bauträgerverträge abgestellt aus dem sich ergibt, dass Nutzen und Lasten mit Abnahme des Sondereigentums übergehen. Diese Abnahmen sind erfolgt, auf die (Nicht-)Abnahme des Gemeinschaftseigentums kommt es dann nicht an.

Diese Regelung ist nach Ansicht des Oberlandesgerichts auch wirksam und stimmt insbesondere mit § 16 Abs. 2 WEG überein. Dort ist geregelt, dass jeder Wohnungseigentümer den anderen Wohnungseigentümern gegenüber zur anteilsmäßigen Tragung der Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums verpflichtet ist.

Darüber hinaus – und dies ist auch für andere Fälle interessant – führt das Oberlandesgericht auch aus, dass es für den allein in Betracht kommenden Schadensersatzanspruch aus §§ 280 ff BGB auch an der Kausalität fehlt, da die Entstehung der Kosten nicht auf der bisher unterbliebenen Abnahme beruht, sondern die Kosten durch die Benutzung des Gemeinschaftseigentums entstanden sind. Die geltend gemachten Kosten sind typische Instandhaltungskosten und stehen in keinem Zusammenhang mit einer mangelhaften Leistung der Bauträgerin.

Auch eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der §§ 644, 645 BGB kommt nicht in Betracht, da die Regelung die Gefahrtragung regeln.

Zuletzt kommt nach Ansicht des Oberlandesgericht auch kein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683, 677 BGB in Betracht. Die Instandhaltung und Reparatur und damit verbundenen Kosten sind Aufgabe der WEG, soweit es sich nicht um Folgen ursprünglicher Mängel handelt. Dies folgt aus § 16 WEG. Damit führen die WEG-Mitglieder ein eigenes Geschäft und kein fremdes.

III. Bewertung der Entscheidung

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München ist im Ergebnis richtig. Dem stimmen auch sämtliche Besprechungen der Entscheidung zu. Unterschiedliche Auffassungen gibt es allerdings zum Weg. Ob die Begründung des Oberlandesgerichts richtig ist, wird unterschiedlich beurteilt.

Die Wirksamkeit der Klausel zum Übergang von Nutzen, Lasten und dem Risiko des zufälligen Untergangs bereits mit Abnahme des Sondereigentums allein mit Verweis auf § 16 Abs. 2 WEG zu begründen, ist tatsächlich etwas dünn. Dies hat wahrscheinlich auch das Oberlandesgericht gesehen und deshalb auch eine ausführliche Hilfsbegründung gemacht.

Dennoch ist die Entscheidung richtig, weil die Käufer faktisch das Gemeinschaftseigentum über Jahre nutzen, ohne die dadurch entstehenden notwendigen Kosten tragen zu wollen. Das BGB zeigt in den Regelungen zum EBV, insbesondere § 994 Abs. 1 S. 2 BGB, aber auch § 818 BGB, dass derjenige, der eine Sache nutzt auch die dadurch entstehenden Kosten tragen soll.

Die Ansprüche der WEG dürften darüber hinaus verjährt gewesen sein. Aus der Entscheidung ergibt sich allerdings nichts dazu, dass der Bauträger sich auf Verjährung berufen hat und die zuständige Gerichte durften diesen Aspekt nicht von sich aus ansprechen. Nach dem Grundsatz der Schadenseinheit, wie er in § 199 Abs. 4 BGB niedergelegt ist, verjähren die Ansprüche in 3 Jahren zum Jahresende, spätestens nach 10 Jahren. Die Verjährung nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB umfasst alle schädlichen Folgen, die ohne Zutun des Schädigers zeitanteilig immer wiederkehren. Der Anspruch ist also mit den ersten Kosten, die für Verwaltung, Instandhaltung etc. angefallen sind, verjährungsrechtlich bereits entstanden.

IV. Fazit

Die Entscheidung des Oberlandesgericht München wird sicherlich nicht die letzte sein, die sich mit den (finanziellen) Folgen unwirksamer Abnahmeklauseln zum Gemeinschaftseigentum beschäftigen muss. Die Entscheidung ist aber richtig und ein Hoffnungsschimmer für Bauträger, die ohnehin schon seit Jahren mit den Folgen unwirksamer Abnahmen des Gemeinschaftseigentums kämpfen.

Die Entscheidung zeigt aber auch, dass auf die Formulierung in Bauträgerverträgen in Zukunft mehr geachtet werden muss und blindes Vertrauen in den Vorschlag des Notars nicht immer angebracht ist.

Der Beitrag Unwirksame Abnahmeklausel und Verwaltungskosten erschien zuerst auf Baurecht 2.0.

Das Oberlandesgericht Karlsruhe hatte (erneut) die Frage zu entscheiden, ob die Abnahme durch einen vom Bauträger bestellten Sachverständigen wirksam ist.

I. Fall (vereinfacht)

Die Klägerin machte aus einem Bauträgervertrag aus dem Jahr 1999 unter anderem Nacherfüllungsansprüche und Schadensersatz wegen Mängel am Gemeinschaftseigentum geltend.

Die Klägerin erwarb eine Wohnungseinheit in einer Wohnanlage mit sieben weiteren Wohneinheiten. Die Abnahmeregelung für das Gemeinschaftseigentum ist im Bauträgervertrag wie folgt geregelt:

„Die Abnahme der Anlagen und Bauteile, die im gemeinschaftlichen Eigentum aller Miteigentümer stehen (gemeinschaftliches Eigentum), erfolgt für die Wohnungseigentümer (Erwerber) durch einen von dem Verwalter zu beauftragenden vereidigten Sachverständigen.“

Der Bauträgervertrag sah weiter vor, dass die Bestellung des Erstverwalters in der ersten Eigentümerversammlung erfolgen sollte und der Bauträger den jeweiligen Erwerber unwiderruflich bevollmächtigt, bis zur Eigentumsumschreibung alle Rechte eines Eigentümers wahrzunehmen, und insoweit auf die Wahrnehmung eigener Rechte als Noch-Eigentümer verzichtet.

Nachdem der Erstverwalter durch Mehrheitsbeschluss der Erwerber bestellt wurde, nahm der vom Erstverwalter beauftragte Sachverständige das Gemeinschaftseigentum ab.

II. Urteil des OLG Karlsruhe vom 10.04.2018, Az. 8 U 19/14

Das Oberlandesgericht Karlsruhe entschied – wie zuvor bereits eine Reihe anderer Gerichte – , dass die Nacherfüllungsansprüche mangels wirksamer Abnahme des Gemeinschaftseigentums noch nicht verjährt sind. Die Verjährung hat noch nicht zu laufen begonnen.

Die vom Sachverständigen durchgeführte Abnahme hat mangels wirksamer (Unter-) Bevollmächtigung keine Wirkung für und gegen die Klägerin entfaltet.  Die zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Bauträgervertrag enthaltene Bestimmung führt zu einer unangemessenen Benachteiligung der Erwerber und ist somit unwirksam.

Im Einzelnen:

Der Bauträger bleibt solange Eigentümer der einzelnen Wohnungseinheiten, bis das Eigentum auf die einzelnen Erwerber übertragen wird.

Die Regelung, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger zu benennenden Sachverständigen vorsieht, benachteiligt die Erwerber unangemessen. Den Erwerbern wird die Möglichkeit genommen, selbst darüber zu entscheiden, ob die Werkleistung des Bauträgers ordnungsgemäß erfolgte oder nicht. Die gesetzliche Möglichkeit des Widerrufs der formularmäßig erteilten Vollmacht kompensiert die unangemessene Benachteiligung jedenfalls dann nicht, wenn die Regelungen des Bauträgers nicht sicherstellen, dass der Erwerber von dem Abnahmetermin Kenntnis erlangt.

Danach ist die vorliegende Regelung, wonach ein vom Erstverwalter zu bestellender Sachverständiger die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für die Erwerber durchführen soll, unwirksam. Es besteht die Gefahr, dass die Voraussetzungen der Abnahmefähigkeit nicht neutral durchgeführt und geprüft werden, sondern unter der Einflussnahme des Bauträgers erfolgt, der einen wirtschaftlich oder rechtlich mit ihm verbundenen Erstverwalter bestellen und diesem die Beauftragung eines bestimmten ebenfalls wirtschaftlich oder rechtlich mit ihm verbundenen Sachverständigen aufgeben kann.

Daran ändert auch die Regelung im Bauträgervertrag nichts, die vorsah, dass die Bestellung des Erstverwalters in der ersten Eigentümerversammlung erfolgen sollte und der Bauträger den jeweiligen Erwerber unwiderruflich bevollmächtigt hat, bis zur Eigentumsumschreibung alle Rechte eines Eigentümers wahrzunehmen, und insoweit auf die Wahrnehmung eigener Rechte als Noch-Eigentümer verzichtet hat.

Weiter ist es unerheblich, dass im zu entscheidenden Fall der bestellte Erstverwalter nicht vom Bauträger, sondern tatsächlich im Wege des Mehrheitsbeschlusses der Eigentümer bestellt wurde, der den Sachverständigen mit der Prüfung der Abnahmefähigkeit beauftragte.

Maßgebend ist allein, dass die Regelung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums – wenn auch nur mittelbar – Einfluss des Bauträgers auf die Bestimmung der Person ermöglicht, die das Gemeinschaftseigentum für die einzelnen Erwerber abnehmen soll. Die Regelung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums schließt diese Möglichkeit nicht aus. Ein Eigentümerbeschluss gemäß § 23 Abs. 1 WEG kann gefasst werden, sobald eine aus mindestens zwei Wohnungseigentümern bestehende Gemeinschaft – auch als sogenannte „werdende Wohnungseigentümergemeinschaft“ – vorliegt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.06.1985- Az. 20 W 145/85). Dies hat zur Folge, dass nach der Veräußerung nur einer Eigentumswohnung durch den Bauträger die Einberufung der ersten Eigentümerversammlung zur Bestellung eines Erstverwalters möglich ist. In einer solchen Eigentümerversammlung hätte der Bauträger zwangsläufig die Stimmenmehrheit, da er für sieben von acht Eigentumseinheiten stimmberechtigt wäre. Der Bauträger könnte einen mit ihm rechtlich oder wirtschaftlich mit ihm zusammenhängenden Erstverwalter bestellen und Sachverständigen beauftragen, ohne dass es auf die Stimme des verbleibenden Erwerber/Eigentümer ankommt.

Eine geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen Regelung  dahingehend, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nur von einem Sachverständigen durchgeführt werden darf, der von einem Verwalter beauftragt wird, welche durch eine ohne Stimmenmehrheit des Bauträgers zustande gekommenen Eigentümerbeschluss bestellt wurde, ist unzulässig. Im Übrigen wäre auch eine derartig eingeschränkte Abnahmeregelung unzulässig. Es bestünde immer noch die Möglichkeit, dass auf der Grundlage eines Mehrheitsbeschlusses gegen den Willen einzelner Erwerber eine bestimmte Person darüber entscheidet, ob die Werkleistung des Bauträgers ordnungsgemäß erbracht wurde. Damit würde dem einzelnen Erwerber sein Recht genommen, selbst darüber zu entscheiden bzw. eine Person seines Vertrauens darüber entscheiden zu lassen.

III. Bewertung und Fazit

Das Oberlandesgericht Karlsruhe folgt mit seiner Entscheidung den strengen Anforderungen, die an Regelungen in Bauträgerverträgen gestellt werden, die eine einheitliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums vorsehen (vgl. OLG München, Urteil vom 24.04.2018, Az. 28 U 3042/17 zur Abnahme des Gemeinschafseigentums durch einen vom Bauträger bestellten Erstverwalter; BGH, Urteil vom 30.06.2016, Az. VII ZR 188/13 zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger selbst bestellten Erstverwalter). Obwohl diese Rechtsprechung nun schon einige Jahre alt ist, werden uns immer wieder Verträge zur Prüfung vorgelegt, die solche unwirksame Abnahmeregelungen enthalten.

Die Frage, welche Regelungen in Bauträgerverträgen zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums den Abnahmeprozess beschleunigen und gleichzeitig wirksam vereinbart werden können, ist nach wie vor spannend.

Festzuhalten bleibt, dass Regelungen, die irgendeine Einflussnahme durch den Bauträger – wenn auch nur mittelbar – ermöglichen, unwirksam sind. Dies gilt unabhängig davon, ob die Bauträger tatsächlich Einfluss auf die Abnahme des Gemeinschaftseigentums genommen hat. Sobald eine Regelung einen Einfluss des Bauträgers auf die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ermöglicht, ist die daraufhin vorgenommen Abnahme unwirksam mit der Folge, dass die Gewährleistungsfrist nicht zu laufen beginnt.

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Das Oberlandesgericht München hatte die Frage zu entscheiden, ob die Abnahme wirksam ist.

I. Abgrenzung

Bei der Abnahme von Eigentumswohnanlagen ist zwischen der Abnahme des Sondereigentums (v.a. die Eigentumswohnung) und des Gemeinschaftseigentums (z.B. Außenwände, Dach, Treppenhaus, Eingangstüren, Fahrstuhl, Fenster, Gartenanlage etc.) zu differenzieren.

Der Erwerber selbst muss das Sonder- und Gemeinschaftseigentum abnehmen. Der Erwerber kann das Sonder- und Gemeinschaftseigentum entweder gleichzeitig oder getrennt abnehmen. In der Abnahme des Sondereigentums liegt nicht ohne weiteres eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Nach der Rechtsprechung des BGH hat jeder einzelne Erwerber die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für sich vorzunehmen. Die Abnahme hat nur Folgen für ihn und wirkt grundsätzlich nicht für die anderen Erwerber.

Mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums beginnt die Verjährung der Gewährleistungsrechte zu laufen. Bei einer gesonderten Abnahme durch jeden einzelnen Erwerber besteht das Risiko, dass sich die Verjährung der Gewährleistungsansprüche erheblich verzögert.  Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann (durch Mehrheitsbeschluss) die Gewährleistungsrechte an sich ziehen, solange einem Erwerber noch Gewährleistungsrechte zustehen.

II. Fall

Die Beklagte ist Bauträgerin und errichtete in den Jahren 2003/2004 eine Wohnungseigentumsanlage in München und veräußerte die einzelnen Wohnungen mit inhaltlich gleich lautenden Formularkaufverträgen.

Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist in den jeweiligen Bauträgerkaufverträgen wie folgt geregelt:

„Die im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile und Anlage werden […] vom Verwalter unter Hinzuziehung eines vereidigten Sachverständigen unter Errichtung eines gemeinschaftlichen Protokolls übernommen und abgenommen. Der Verwalter wird hierzu vom Käufer beauftragt und bevollmächtigt; er ist hierbei von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.“

Der Bauträgerkaufvertrag enthielt für die Bestellung des Erstverwalters u.a. folgende Regelung:

„Der Verkäufer behält sich das Recht vor, den ersten Verwalter zu bestellen. Der Käufer erteilt je unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB dem Verkäufer die Vollmacht, den Verwalter auszuwählen, zu bestellen und den Verwaltervertrag für die Dauer von höchstens fünf Jahren ab Bezugsfertigkeit der ersten Wohnung abzuschließen […].“

Die Klägerin ist die Wohnungseigentümergemeinschaft und machte gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung von Schallschutzmängeln geltend. Die Wohnungseigentümergemeinschaft wird seit dem Bezug des ersten Käufers von einer Immobilienbetreuung GmbH verwaltet, die die Beklagte bestellt hat.

Im Juli 2016 forderte die Klägerin die Beklagten zur mangelfreien Herstellung auf. Eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums liege nicht vor, da die Regelung zur Bestellung des Verwalters unwirksam sei. Die Beklagte schulde weiterhin die erstmalige mangelfreie Herstellung des Gemeinschaftseigentums.

Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung (die gesetzlich und vertraglich vereinbarte Gewährleistungszeit beträgt 5 Jahre). Der Verwalter habe bereits im Jahr 2003/2004 die Abnahme wirksam vorgenommen. Die Käufer beauftragten und bevollmächtigten den Verwalter, der den Sachverständigen selbst ausgesucht habe. Die Beklagte habe damit daher nichts zu tun. Außerdem hätten die Kläger durch Wohnungsbezug und Kaufpreiszahlung konkludent abgenommen. Im Übrigen seien die Ansprüche der Klägerin nach über 13 Jahren verwirkt.

III. Urteil des OLG München vom 24.04.2018, Az. 28 U 3042/17

Das Oberlandesgericht München entschied in seinem Urteil, dass der eingeklagte Kostenvorschuss nicht verjährt ist, da die Verjährung der streitgegenständlichen Mängelansprüche mangels Abnahme noch nicht zu laufen begonnen hat.

Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte zwar durch einen Verwalter, der von den Erwerbern beauftragt und bevollmächtigt war, die Bestellung des ersten Verwalters erfolgte jedoch durch die Beklagte.

Die Beklagte als Bauträgerin kann somit einen Erstverwalter bestellen, der mit ihr wirtschaftlich oder rechtlich verbunden ist. Dies begründet für die Erwerber die Gefahr, dass ein solcher Verwalter die Voraussetzungen der Abnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums nicht neutral prüft, sondern zugunsten des Bauträgers verfährt, wodurch dieser entscheidenden Einfluss auf die Abnahme nehmen könnte.

Die von einem Bauträger verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen mit einem Bauträger wirtschaftlich oder rechtlich verbundenen Erstverwalter ermöglicht, stellt eine unangemessene  Benachteiligung der Erwerber dar ist und daher unwirksam (Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Die Abnahme in den Jahren 2003/2004 war daher unwirksam, so dass die Verjährung nicht zu laufen begann.

Eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme und Kaufpreiszahlung liegt nicht vor. Die Kläger unterlagen der irrigen Vorstellung, dass der Verwalter das Gemeinschaftseigentum abnahm, so dass es am notwendigen Erklärungsbewusstsein der Wohnungseigentümer fehlte.

Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht verwirkt. Die Beklagte hat als Verwenderin die unwirksame Abnahmeklausel selbst zu vertreten. Sie musste damit rechnen, dass die Klägerin hiervon Rechtskenntnis erlangt und etwaige Gewährleistungsansprüche auch noch nach Ablauf der im Falle einer rechtswirksamen Abnahme maßgeblichen Verjährungsfrist von 5 Jahren geltend macht.

Die fehlende Abnahme steht dem Anspruch auf Kostenvorschuss im vorliegenden Fall nicht entgegen. Auch wenn es grundsätzlich so ist, dass vor der Abnahme kein Anspruch auf Vorschuss besteht (vgl. Blogbeitrag vom 30.01.2018 – keine Mängelrechte vor Abnahme), gilt hier ausnahmsweise etwas anderes. Die beklagte Bauträgerin kann sich als Verwenderin von AGB-rechtlich unwirksamen Abnahmeklauseln nicht auf die fehlende Abnahme als Voraussetzung für die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten berufen.

IV. Bewertung

Das Oberlandesgericht München folgt mit seiner Entscheidung dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30.06.2016, Az. VII ZR 188/13, das einen ähnlichen Fall entschied.

In dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Falle führt der Bauträger selbst als Erstverwalter die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch. Der Bundesgerichtshof entschied, dass der Bauträger als Verwalter der Wohnungseigentümerschaft eine Abnahme für die Erwerber nicht wirksam erklären kann. Der Bundesgerichtshof stellte weiter (erneut) klar, dass eine Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist.

V. Hinweise für die Praxis

Für die Bauträger ist es nach wie vor schwierig, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums wirksam zu vereinfachen und zu beschleunigen. Eine Verlagerung der Abnahme auf einen Sachverständigen ist ebenfalls nicht zulässig.

Das Oberlandesgericht Nürnberg entschied am 12.12.2006, dass folgende von einem Bauträger vorformulierte Klausel wirksam ist:

„ […] Für die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums haben die Wohnungseigentümer drei Personen zu Ihrer Vertretung zu beauftragen […]“.

Erfolgen auf der Basis dieser Klausel Teilabnahmen durch die drei beauftragten Personen, so beginnt die Verjährung der Mängelansprüche für das Gemeinschaftseigentum erst mit der „letzten“ Abnahme.

Ob eine Regelung wirksam ist, die vorsieht, dass das Gemeinschaftseigentum

 „ [..] von der künftigen Eigentümergemeinschaft, bestehend aus sämtlichen Käufern oder einem von der Eigentümergemeinschaft Beauftragten/Bevollmächtigten (z.B. Verwaltungsbeirat, Verwalter, Sachverständiger) […]“

abzunehmen Ist, bleibt abzuwarten.

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I. Sachverhalt

Die Beklagten ist eine Wohnungseigentümergemeinschaft, die aus zwei Wohnblöcken mit jeweils vier Hauseingängen besteht. Der Kläger ist Eigentümer einer im fünften Oberschoss gelegenen Wohnung der Wohnungseigentümergemeinschaft. In den Wohnanlagen gibt es keinen Aufzug.

Der Kläger hatte zunächst gemeinsam mit einigen anderen Wohnungseigentümern in der WEG-Versammlung beantragt, dass ihm und den anderen antragsstellenden Wohnungseigentümern der Einbau eines geräuscharmen und energieeffizienten Personenaufzugs in dem offenen Schacht in der Mitte des Treppenhauses gestattet wird. Dieser Antrag fand keine Mehrheit.

Daher hat der Kläger Klage erhoben und begehrt, dass die Beklagten den Einbau eines Personenaufzuges dulden müssen. Neben seinem Alter (der Kläger ist im Jahr 1936 geboren) hat der Kläger den Antrag damit begründet, dass er seine zu 100% schwerbehinderte Enkeltochter zeitweise gemeinsam mit seiner Ehefrau betreut.

II. Entscheidung

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht hat der Klage mit Einschränkungen stattgegeben. Das Landgericht hat im Wege der Beschlussersetzung entschieden, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft die Errichtung und den Betrieb eines geräuscharmen, maschinenraumlosen Personenaufzugs in den Treppenschacht durch den Kläger dulden muss. Der Kläger sollte die Kosten der Errichtung und des Betriebs sowie Kosten einer etwaigen späteren Beseitigung des Aufzugs tragen. Zur Errichtung und zum Betrieb des Aufzugs sollte es dem Kläger gestattet sein, sich mit weiteren Wohnungseigentümern zu einer GbR zusammenzuschließen und die Kosten entsprechend aufzuteilen. Daneben sollte der Kläger vor Baubeginn einer Sicherheit für eine spätere Beseitigung des Aufzugs in Höhe von 110% der hierfür erforderlichen Kosten leisten.

Der Bundesgerichtshof hat das Urteil des Landgerichts aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts, also die Klageabweisung, wiederhergestellt.

Begründet hat der Bundesgerichtshof seine Entscheidung damit, dass der Kläger die bauliche Maßnahme nur durchführen dürfe, wenn die übrigen Wohnungseigentümer hierzu ihre Zustimmung erteilen.

Gemäß § 22 Abs. 1 i.V.m. § 14 Nr. 1 WEG ist die Zustimmung aller Wohnungseigentümer zu einer baulichen Maßnahme erforderlich, wenn den anderen Wohnungseigentümern durch die Maßnahme ein Nachteil erwächst, der „ über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche hinausgeht“. Der Bundesgerichtshof hat einen solchen Nachteil aufgrund einer Abwägung der beiderseits grundrechtlich geschützten Interessen angenommen. Abzuwägen war zwischen Art. 14 Abs. 1 GG, auf den sich beide Parteien berufen können, und Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, da niemand aufgrund seiner Behinderung benachteiligt werden darf.

Der Bundesgerichtshof kommt bei dieser Abwägung zu dem Ergebnis, dass der Einbau eines Treppenlifts oder einer Rollstuhlrampe in der Regel zu dulden wäre. Der Einbau eines Personenaufzugs dagegen stelle einen erheblich höheren Eingriff in die Substanz des Gemeinschaftseigentums dar. Zudem werde der im Treppenhaus zur Verfügung stehende Platz verengt. Dieser Nachteil sei der Beklagten nicht zumutbar. Besonders im vorliegenden Fall stünde der Personenaufzug nur den bau- und zahlungswilligen Wohnungseigentümern zur Verfügung, die dadurch ein Sondernutzungsrecht an dem für den Einbau vorgesehenen Treppenhausteil eingeräumt bekämen. Die übrigen Wohnungseigentümer würden von dem Gebrauch eines Teils des gemeinschaftlichen Treppenhauses ausgeschlossen werden.

Schließlich verwirkliche sich mit der Entscheidung ein allgemeines Lebensrisiko, dass der Kläger eingegangen ist, als er eine im fünften Obergeschoss gelegene Wohnung erworben habe. Auch aus diesem Grund sei die Entscheidung mit dem Grundgesetz vereinbar.

III. Fazit

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist in der Literatur bereits auf kritische Stimmen gestoßen, da sie insbesondere im Hinblick auf den demografischen Wandel weitgehende Folgen hat.

Zudem wird argumentiert, dass die die Entscheidung völlig außer Betracht lässt, dass der Bundesrat eine Änderung des Wohnungseigentumsgesetz zur Förderung der Barrierefreiheit und Elektromobilität (BR-Drs. 340/16) initiiert habe. Diese sieht insbesondere vor, dass bauliche Veränderungen für eine behindertengerechten Nutzung des Sonder- und Gemeinschaftseigentum keiner Zustimmung mehr bedürfen, wenn ein berechtigtes Interesse an einer Maßnahme besteht und diese nicht die Eigenart der Wohnanlage ändert.

Dennoch entspricht die Entscheidung dem derzeit geltenden WEG-Recht. Das WEG-Recht sieht vor, dass die Wohnungseigentümer das Gemeinschaftseigentum gemeinsam ordnungsgemäß verwalten und gemeinsam nutzen können. Es ist daher nicht zulässig, einzelne Wohnungseigentümer ohne deren Zustimmung von dieser Nutzung auszuschließen. Ob eine Gesetzesänderung in Zukunft tatsächlich dazu führt, dass eine behindertengerechte Nutzung von Gemeinschaftseigentum ohne Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer möglich ist, wird sich zeigen. Auch die geplante Gesetzesinitiative lässt das Zustimmungserfordernis nur unter strengen Voraussetzungen entfallen. Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben gewesen wären, ist höchst fraglich.

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Nachdem direkt nach Einführung der Gesetze zunächst die Verfassungsmäßigkeit gerichtlich geklärt und bejaht wurde, beschäftigen sich die Gerichte nun mit einzelnen Streitfragen. Das Verwaltungsgericht Berlin hat sich am 09.08.2016 mit der Frage beschäftigt, ob bei Zweitwohnungen ein Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung zur Nutzung als Ferienwohnung für die restliche Zeit besteht und dies bejaht.

I. Hintergrund

Gesetze, die die Umnutzung von Wohnraum regeln, waren bis zum Ende der 90er-Jahre des letzten Jahrhunderts weit verbreitet. Angeführt durch die Entscheidung des OVG Berlin im Jahr 2002 wurden die Zweckentfremdungsverbotsgesetze Anfang des 21. Jahrhunderts in einigen Ländern allerdings aufgehoben.

Nun, etwas mehr als ein Jahrzehnt später, sind Gesetze über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum in fast allen Bundesländern zurück. Aufgrund des in Ballungszentren herrschenden Wohnraummangels wurde das Thema von vielen Städten aufgegriffen. Dieses Mal beruht die Bedrohung für Wohnraum weniger auf der Umwandlung in Gewerbeflächen, als aus der vermehrten Nutzung vom Wohnraum zur Fremdenbeherbergung. Auch diese Wohnungen werden dem normalen Wohnungsmarkt entzogen und sollen zu einer Erhöhung der durchschnittlichen Mietpreise beitragen.

Die Gesetze der verschiedenen Länder und die Ausführungsverordnungen/ -satzungen der Gemeinden folgen demselben Muster. Die Wohnnutzung wird gegenüber anderen Arten der Nutzung, insbes. Gewerbe und Fremdenbeherbergung privilegiert und die Umnutzung wird als Verbot mit Genehmigungsvorbehalt ausgestaltet. Dabei gilt als Voraussetzung für ein Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum, dass es sich um eine Gemeinde mit Wohnraummangel handelt, dass bisher Wohnraum vorliegt und keine andere Nutzung baurechtlich genehmigt ist sowie zukünftig eine Nutzung für gewerbliche oder berufliche Zwecke als Ferienwohnung oder dauerhafter Leerstand geplant ist. Die Zweckentfremdungsverbotsgesetze der einzelnen Länder regeln nicht selbst, welche Städte und Gemeinden betroffen sind. Vielmehr ermächtigen sie die Gemeinden mit Wohnraummangel Satzungen zu erlassen. Dabei wird ab einem Leerstand von unter 3% in allen Marktsegmenten eine Mangellage angenommen.

II. Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin

Das Verwaltungsgericht Berlin hat mit Urteil vom 09.08.2016 – 6 K 153.16 über die Frage zu entscheiden, ob dem Kläger, der eine Zweitwohnung in Berlin hatte, während der eigenen Abwesenheit ein Anspruch auf Genehmigung zur Vermietung als Ferienwohnung zusteht.

Der Kläger war Flugbegleiter mit Dienstsitz Berlin Tegel. Seine Hauptwohnung befindet sich in Rostock. Nach eigenem Vortrag lebt er 180 Tage im Jahr in seiner Zweitwohnung in Berlin. In der restlichen Zeit wollte er die Wohnung vermieten und beantragte eine Ausnahmegenehmigung. Die Stadtverwaltung lehnte den Antrag ab wogegen der Flugbegleiter klagte.

Das Verwaltungsgericht Berlin hat den Anspruch des Klägers auf eine Ausnahmegenehmigung bejaht und Verstoß gegen das Verbot der Zweckentfremdung verneint. Es hat dies damit begründet, dass die Wohnung dem Wohnungsmarkt nicht entzogen werde, da weiterhin eine Wohnnutzung stattfinde. Die Nutzung als Wohnraum werde auch nicht dadurch gefährdet, dass zeitweilig eine andere Nutzung stattfinde. Es bestehe deshalb im konkreten Fall kein öffentliches Interesse daran, die zeitweilige Nutzung als Ferienwohnung zu untersagen. Die Untersagung sei deshalb unverhältnismäßig.

III. Folgen

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin ist auf sehr geteiltes Echo gestoßen. Insbesondere aus Sicht der Verwaltung ist das Urteil wenig erfreulich. Von dort erfolgt insbesondere der Hinweis, dass eine solche Rechtsprechung die tatsächliche Um- und Durchsetzung des Zweckentfremdungsverbotes quasi unmöglich macht. Es sei in aller Regel nicht nachzuprüfen, ob eine Wohnnutzung der behaupteten Zweitwohnung tatsächlich stattfinde oder ob die Wohnung nicht doch überwiegend oder nahezu als Ferienwohnung genutzt wird. Tatsächlich hat sich das Verwaltungsgericht mit dieser Frage nicht beschäftigt.

Die Frage dürfte durch das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin auch nicht endgültig geklärt sein. Hier wird man wohl auf eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts warten müssen.

Mieter und sonstige Beteiligte sollten sich nach dem Urteil aber nicht in zu großer Sicherheit wiegen. Verstöße gegen das Zweckentfremdungsverbotsgesetz sind mit Ordnungswidrigkeiten bewährt. Dabei ist nicht nur der Eigentümer oder Mieter betroffen. Adressaten können vielmehr auch Makler, Hausverwalter, Architekten oder Bauleiter sein. Dies kommt für Bauleiter oder Bauunternehmen insbesondere dann in Betracht, wenn sie Räume baulich derart verändern, dass sie für Wohnzwecke nicht mehr geeignet sind oder Wohnraum beseitigen.

Zudem hat auch die Bundesregierung die Problematik erkannt und in ihrem Entwurf zur Änderung des Baurechts am 02.12.2016 in § 13a BauNVO-Entwurf beschlossen, dass Ferienwohnungen zwar in Wohngebieten als nichtstörende Gewerbebetriebe grundsätzlich zulässig sind. Den besonders betroffenen Gemeinden sollen aber größere Steuerungsmöglichkeiten in Bezug auf ein Verbot von Ferienwohnungen eingeräumt werden

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So hatten wir bereits darüber berichtet, ob Asylbewerberunterkünfte im Gewerbegebiet zulässig sind [Link]. Nun hat die Thematik auch das WEG-Recht erreicht. Schließlich brauchen die Neuankömmlinge eine Unterkunft. Das LG München I hatte die Frage zu entscheiden, ob die Vermietung an Asylbewerber der ordnungsgemäßen Verwaltung nach § 21 Abs. 3 WEG entspricht.

I. Entscheidung des LG München I

Die Parteien sind Mitglieder eine WEG.

Der Antragsgegner ist Eigentümer der 80qm großen Wohnung Nr. 3. Die Wohnung besteht aus zwei getrennten Schlafräumen und einem Bad im 1. OG und einem offenen Wohnbereich mit Küche und Gäste-WC im EG. Diese Wohnung hat er an das Landratsamt Traunstein zur Belegung mit Asylbewerbern vermietet. Eine Beschränkung der Personenzahl war nicht vereinbart worden. Aktuell ist die Wohnung mit 11 Asylbewerbern bewohnt.

Daraufhin hatten zwei Mieter des Antragsstellers das Mietverhältnis fristlos gekündigt.

Der Antragssteller hat daher den Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt, die dem Antragsgegner auferlegt, die Wohnung nur unter der Bedingung vermieten zu dürfen, dass diese nur zu Wohnzwecken genutzt und nur mit einer begrenzten (insgesamt nicht mehr als 4 nicht familiär miteinander verwandter bzw. nicht mehr als 6 Personen) Personenzahl belegt werden dürfe.

Das Amtsgericht Traunstein hat den Antrag auf einstweilige Verfügung und das Landgericht München I hat die sofortige Beschwerde des Antragsstellers zurückgewiesen.

Begründet hat das Landgericht seinen Beschluss vom 12.10.2015, Az. 1 T 17164/15, damit, dass  der Erlass einer einstweiligen Verfügung die Hauptsache vorwegnehmen würde. Hierfür bestünde nicht die erforderliche Dringlichkeit.

Die Tatsache, dass zwei Mieter fristlos gekündigt hätten, reiche für die Annahme der Dringlichkeit nicht aus. Insbesondere, da bereits fraglich sei, ob die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung gemäß § 543 BGB vorliegen würden. Zudem sei der Schaden bereits eingetreten, da die Kündigungen schon ausgesprochen seien.

Offen gelassen hat das LG, ob dem Antragssteller generell ein Anspruch gegen den Antragsgegner zusteht, dass die Wohnung nur an eine bestimmte Personenanzahl und nur zu Wohnzwecken vermietet wird.

Das Amtsgericht Traunstein hatte einen Anspruch des Antragsstellers verneint, da die aktuelle Wohnraumsituation keine andere Belegung zulasse.

II. Bewertung

Der Beschluss des LG München I lässt mehr Fragen offen, als es beantwortet. Der Beschluss klärt nicht, unter welchen Voraussetzungen eine Vermietung an Asylbewerber der ordnungsmäßen Verwaltung entspricht. Entscheidend dürfte rechtlich aber ohnehin nicht sein, an wen vermietet wird, sondern wie viele Personen in der Wohnung leben soll.

Hier zeigt der Beschluss der LG München I, dass sich gewisse Rechtsfragen in Zeitabständen wiederholen. 1994, als die Folgen der Zuwanderung von Spätaussiedlern zu bewältigen waren, hatte sich das Bayrische Oberlandesgericht bereits mit derselben Fragen beschäftigt, Bsl. vom 09.02.1994 – 2 Z BR 7/94. Damals hatte das Oberlandesgericht entscheiden, dass für jede mindestens sechs Jahre alte Person in der Wohnung 10 m² vorhanden sein müssten. Ansonsten liege eine unzulässige Überbelegung vor. Das Landgericht München I erwähnt diese Entscheidung nicht. Sie kann aber sicherlich noch immer als Maßstab herangezogen werden. Danach wären im konkreten Fall nur 8 Personen zulässig, nicht 11.

Hintergrund einer solchen Begrenzung ist, dass eine Überbelegung von Wohnraum z.B. auch eine übermäßige Abnutzung der benutzten Räumlichkeiten zur Folge, wozu natürlich auch das Gemeinschaftseigentum gehört. Hierdurch entstehen der gesamten WEG dann auch zusätzliche Kosten. Daneben spielen natürlich eine Vielzahl weiterer Faktoren für die Beurteilung eine Rolle, z.B. auch die Dauer der Überbelegung.

Letztlich hängt die Entscheidung deshalb doch vom Einzelfall ab. Die vom Bayrischen OLG 1994 genannten 10 m² sind ein guter Anhaltspunkt, aber nicht zwingend.

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Zwar ist die Wohnungseigentümergemeinschaft teilrechtsfähig (§ 10 Abs. 6 WEG), sie ist jedoch keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern ein Verband eigener Art.

In der Literatur und Rechtsprechung wird daher immer wieder diskutiert, welche rechtlichen Befugnisse dem teilrechtsfähigen Verband zustehen.

Der BGH hatte jetzt die Frage zu entscheiden, ob die WEG ein Grundstück erwerben kann.

I. Die Entscheidung des Bundesgerichtshof

Die Parteien sind Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Wohnungseigentümergemeinschaft besteht aus 31 Wohneinheiten, die jedoch nur sechs Pkw-Stellplätze hat, die den Wohnungen Nr. 26 bis 31 zugewiesen sind. Den Einheiten Nr. 1 bis 25 hatte die teilende Grundstückseigentümerin auf dem Nachbargrundstuck, das auch in ihrem Eigentum stand, Stellplätze unentgeltlich zur Nutzung zu Verfügung gestellt.

Als der Eigentümer des Nachbargrundstücks wechselte, widersetzte sich der neue Eigentümer der unentgeltlichen Nutzung und bot den Abschluss eines Mietvertrags oder den Kauf des Grundstücks an.

Daraufhin fasste die WEG den Beschluss, das Grundstück zu einem maximalen Kaufpreis von EUR 75.000,00 zu kaufen, der in Höhe von 15% von allen Eigentümern nach Wohneinheiten und zu 85% von den Eigentümern der Wohnungen 1 bis 25 als Nutzer der Stellplätze getragen werden sollte.

Eine Wohnungseigentümerin erhob gegen diesen Beschluss Anfechtungsklage.

Das Amtsgericht hat die Anfechtungsklage abgewiesen, das Landgericht die Berufung zurückgewiesen.

Der BGH hat die Revision in seinem Urteil vom 18.03.2016 zurückgewiesen. Die Beschlüsse über den Grundstückserwerb und die Kostenverteilung seien nicht zu beanstanden.

Insbesondere hatte die WEG die erforderliche Beschlusskompetenz. Als (teil-)rechtsfähiger Verband kann eine WEG grundsätzlich den Erwerb eines Grundstücks beschließen.

Der Beschluss war auch aus sonstigen Gründen nicht anfechtbar. Das Grundstück hatte für die WEG eine dienende und auf Dauer angelegte Funktion, da die WEG die zusätzlichen Stellplätze dauerhaft benötigte und bereits mit ihrer Gründung verwalten musste. Die Verwaltung des Grundstücks gehörte daher zu den originären Angelegenheiten der WEG. Durch den Beschluss über den Grundstückserwerb konnte eine klare Rechtsgrundlage geschaffen werden und vermieden werden, dass die Stellplätze der WEG künftig nicht mehr zur Verfügung stehen würden.

Daher entsprach der Beschluss der ordnungsgemäßen Verwaltung gemäß § 21 WEG.

Der Kostenschlüssel orientierte sich am Nutzungsvorteil der jeweiligen Wohnungseigentümer und war deswegen nicht zu beanstanden. Ein Mehrheitsbeschluss über Kosten für einen besonderen Verwaltungsaufwand ist gemäß § 21 Abs. 6 WEG gesetzlich vorgesehen.

II. Auswirkungen auf die Praxis

Durch die Entscheidung des BGH steht jetzt fest, dass eine WEG grundsätzlich ein Grundstück erwerben kann.

Der BGH hat in seinem Urteil aber auch geprüft, ob der Erwerb der ordnungsgemäßen Verwaltung entsprochen hätte. Für den vorliegenden Fall hat der BGH das bejaht. Jedoch lässt sich daraus schließen, dass nicht jeder WEG-Beschluss über einen Grundstückserwerb zulässig ist, sondern nur, wenn er im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung beschlossen wird.

Es bleibt daher abzuwarten, inwieweit der wirksame Erwerb von Grundstücken durch eine WEG in der Praxis relevant werden wird.

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Ausnahmsweise kann ein einzelner Wohnungseigentümer ohne Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer eine Maßnahme treffen, wenn diese zu Abwendung eines unmittelbaren Schadens am Gemeinschaftseigentum notwendig ist (§ 21 Abs. 2 WEG, sogenannte „Notmaßnahme“). Der Wohnungseigentümer erhält dann auch die Aufwendungen ersetzt, die er für die Notmaßnahme aufwenden musste.

Der Bundesgerichtshof hatte sich nun mit der Frage zu beschäftigen, ob ein Wohnungseigentümer auch die Kosten für eine eigenmächtige Instandsetzung oder Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums ersetzt bekommt, wenn es sich dabei nicht um eine Notmaßnahme gehandelt hat.

I. Die Entscheidung des Bundesgerichtshof

Die Klägerin war Mitglied einer WEG, der Beklagten, von der sie Ersatz der Kosten für die Sanierung einer Kellersohle und für den Austausch der Wohnungstüren verlangt hatte.

Als die Beklagte entstand, hatte die Wohnungsanlage einen erheblichen Sanierungsstau. Die Beklagte beschloss daher mehrheitlich einen von einem Architektenbüro vorgelegten Plan zu Sanierung. Der Plan sah zunächst die Sanierung wesentlicher Punkte vor. Insbesondere die Sanierung der Kellersohle sollte zunächst zurückgestellt werden, da abgewartet werden sollte, ob die Durchfeuchtung der Kellerwände auch ohne diese Maßnahme zu beheben sei. Anlass hierfür waren die hohen Kosten, aber auch die Zweifel an der Verantwortlichkeit der Gemeinschaft.

Die Klägerin ließ dennoch die Kellersohle ihrer Souterrainwohnung mit einem Kostenaufwand von über EUR 14.000,00 sanieren. Außerdem ließ sie für ca. EUR 3.500,00 die Eingangs- und Innentüren ihrer Wohnung ersetzen, weil die alten als Folge der von der Beklagten durchgeführten Sanierungsmaßnahmen an den Kellerwänden nicht mehr passten.

Sie verlangte von der Beklagten Ersatz dieser Kosten. Die Beklagte lehnte das mehrheitlich auf der WEG-Versammlung ab.

Das Amtsgericht hatte dem Antrag zunächst stattgegeben, das Landgericht hat ihn auf die Berufung der Beklagten abgewiesen.

Der Bundesgerichtshof kommt ebenfalls zu dem Ergebnis, dass der Klägerin kein Kostenersatzanspruch für die Sanierungsmaßnahmen an der der Kellersohle zusteht.

Der Klägerin steht kein Aufwandsersatzanspruch aufgrund einer durchgeführten Notmaßnahme nach § 21 Abs. 2 WEG zu, da die WEG sich mit dem Thema befasst hatte und gerade kein unmittelbarer Schaden für das Gemeinschaftseigentum drohte.

Ebenso lehnte der BGH einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag ab, da der tatsächliche Wille der WEG entgegenstand.

Ein Anspruch der Klägerin hätte sich daher allenfalls aus dem Bereicherungsrecht ergeben können, der grundsätzlich neben dem Anspruch aus § 21 Abs. 2 WEG in Betracht kommen kann. Allerdings besteht der Anspruch nur, wenn die Maßnahme ohnehin hätte vorgenommen werden müssen. Denn nur dann sei die WEG (wenn der Beschluss schon getroffen, aber noch nicht durchgeführt worden ist) bzw. die Wohnungseigentümer (wenn die Maßnahme noch beschlossen werden muss) Schuldner des Bereicherungsausgleiches.

Hier war die Beklagte aber gerade nicht zur Vornahme der Sanierungsmaßnahmen verpflichtet, da der Mehrheitsbeschluss die durchgeführten Sanierungsmaßnahmen nicht vorsah.

Dem steht auch nicht der Anspruch der einzelnen Wohnungseigentümer auf eine ordnungsgemäße Verwaltung entgegen (§ 21 Abs. 4 WEG). Wenn ein Mehrheitsbeschluss etwas Gegenteiliges entschieden hat, muss der Wohnungseigentümer nötigenfalls gerichtlich dagegen vorgehen. Er kann den Mehrheitsbeschluss nicht dadurch umgehen, indem er eigenmächtig handelt und insbesondere vollendete Tatsachen schafft.

Die Klägerin hätte daher gegen die einzelnen Wohnungseigentümer vorgehen müssen. Dann wäre weiter zu prüfen gewesen, ob die durchgeführte Maßnahme zwingend geboten war. Im vorliegenden Fall hatte der BGH das aber nicht zu entscheiden.

Die weiteren Kostenersatzansprüche hat der BGH aber bejaht.

Der Anspruch für die neuen Wohnungsinnentüren ergibt sich aus § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG, da der Klägerin dieser Schaden entstanden ist, weil die Beklagte ihr Sondereigentum aufgrund erforderlicher Maßnahmen für die Instandsetzung und Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums betreten hatte.

Bei der Wohnungseingangstür handelt es sich dagegen um Gemeinschaftseigentum. Der Ersatzanspruch ergibt sich daher aus den Vorschriften für die Geschäftsführung ohne Auftrag.

II. Folgerungen

Die Entscheidung des BGH entspricht den Grundsätzen des WEG-Rechts.

Es ist das Wesen der WEG, dass Entscheidungen mehrheitlich getroffen werden. An diese Mehrheitsbeschlüsse sind alle Wohnungseigentümer gebunden. Stünde dem einzelnen Wohnungseigentümer ein Bereicherungsanspruch bei jeder eigenmächtigen durchgeführten Instandsetzungs- oder Instandhaltungsmaßnahme zu, könnten so die Mehrheitsbeschlüsse umgangen werden.

Der Beitrag Eigenmächtige Instandsetzung oder Instandhaltung des Gemeinschaftseigentum – Kostenersatz? erschien zuerst auf Baurecht 2.0.