Lieferengpässe Teil 2 – Ansprüche des Auftragnehmers

I. Einleitung

Verzögerungen am Bau sind ein Problem. Allerdings eines, dass es schon weit vor den aktuellen Krisen in Europa und der Welt gar. Dennoch stellen sich anlässlich der momentanen weltweiten Situation mit Störungen bei den Lieferketten durch Krieg und staatliche Corona-Maßnahmen (Hyperlink: https://www.baurechtzweinull.de/2020/03/20/corona-und-verzoegerter-bauablauf/), in gehäuften Umfang wieder Fragen, welche Ansprüche Auftragnehmer und Auftraggeber/Besteller haben, wenn es zu Verzögerungen bei Baumaßnahmen kommt und vereinbarte Anfangs-, Zwischen- oder Fertigstellungstermine nicht eingehalten werden können.

In diesem Teil unserer Reihe Lieferengpässe, wollen wir uns mit möglichen Ansprüchen von Auftragnehmern beschäftigen.

II. Bauzeitverlängerung

In Betracht kommt zunächst ein Anspruch des Auftragnehmers auf Bauzeitverlängerung.

Dieser Anspruch ist in § 6 Abs. 2 VOB/B ausdrücklich geregelt. § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B regelt, dass vereinbarten Ausführungsfristen verlängert werden, soweit die Behinderung verursacht ist,

• (a) durch einen Umstand aus dem Risikobereich des Auftraggebers,
• (b) durch Streik oder eine von der Berufsvertretung der Arbeitgeber angeordnete Aussperrung im Betrieb des Auftragnehmers oder in einem unmittelbar für ihn arbeitenden Betrieb,
• c) durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände.
• § 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B stellt klar, dass Witterungseinflüsse während der Ausführungszeit, mit denen bei Abgabe des Angebots normalerweise gerechnet werden musste, nicht als Behinderung gelten. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass andere Witterungseinflüsse (die aber das 10-jährige Maximum bzw. Minimum überschreiten müssen) durchaus eine Bauzeitverlängerung rechtfertigen können.

Weitere Voraussetzung ist, dass der Auftragnehmer nach § 6 Abs. 1 VOB/B die Behinderung angezeigt hat oder diese offenkundig ist. Dabei kann nicht oft genug betont werden, dass Offenkundigkeit ein eng auszulegender Ausnahmetatbestand ist und nur vorliegt, wenn dem Auftraggeber die Tatsache der Behinderung und ihre hindernde Wirkung. Dies kommt nur sehr selten und faktisch nur bei sehr bauerfahrenen Auftraggebern in Betracht.

Das BGB kennt eine § 6 Abs. 2 VOB/B entsprechende Regelung nicht und die Regelung ist auf BGB-Bauverträge auch nicht entsprechend anwendbar. Das System des § 6 VOB/B weicht von den allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen der §§ 275 ff. BGB, die für BGB-Bauverträge gelten im Detail auch erheblich ab, weshalb überwiegend davon ausgegangen wird, dass die Regelung des § 6 Abs. 2 BGB einer isolierten Inhaltskontrolle nicht standhält.

Auch im BGB-Bauvertrag gibt es über die allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen des §§ 275 ff BGB faktisch einen Anspruch auf Bauzeitverlängerung. Kann der Auftragnehmer die Leistung unverschuldet nicht erbringen, folgt aus § 286 BGB, dass dem Besteller auch keine Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Fertigstellung zustehen.

III. Teilabrechnung und Kündigung

§§ 6 Abs. 5, Abs. 7 regeln den Fall, dass die Ausführung für längere Zeit unterbrochen wird. Während Abs. 7 den Zeitraum mit 3 Monaten definiert, spricht Abs. 5 nur von längerer Zeit. Damit ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen; die untere Grenze wird dadurch gezogen, dass nach der Unterbrechung vorerst mit einer Wiederaufnahme nicht zu rechnen sein darf. Als untere Grenze wird dabei 1 Monat angesehen, obere Grenze sind die in Abs. 3 genannten 3 Monate.

Liegt eine solche Unterbrechungsdauer vor, kann der Auftragnehmer die bisher ausgeführten Leistungen abrechnen und auch Vergütung für diejenigen Kosten verlangen, die dem Auftragnehmer bereits entstanden und in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teils der Leistung enthalten sind. Hier kommen vor allem Materialkosten in Betracht. Nicht nach § 6 Abs. 5 VOB/B erstattungsfähig sind Kosten, die durch die Unterbrechung selbst entstanden sind. Die Abrechnung hat nach wohl überwiegender Auffassung keinen Schlusszahlungscharakter, weshalb es keiner Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung bedarf.

Dauert die Unterbrechung länger als drei Monate, so kann jede Seite den Vertrag schriftlich kündigen. Hinsichtlich der Vergütung greifen die Regelungen des §§ 6 Abs. 5, Abs. 6. VOB/B.

Für BGB-Bauverträge existiert keine § 6 Abs. 5 VOB/B vergleichbare Regelung. Eine Kündigungsmöglichkeit findet sich in § 643 BGB. Diese knüpft aber nicht an eine feste Frist der Unterbrechung an, sondern an eine fehlende Mitwirkungshandlung des Bestellers an. Sind die Voraussetzungen des § 642 erfüllt, so kann der Unternehmer eine angemessene Frist zur Nachholung der Mitwirkungshandlung setzen. Der Vertrag ist nach Ablauf der Frist gekündigt, wenn die Mitwirkungshandlung nicht nachgeholt ist. § 642 BGB knüpft an das Unterlassen einer Handlung des Bestellers an, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist. Ein Verschulden des Bestellers ist nicht erforderlich. Beispiele für erforderliche Mitwirkungshandlungen ist das Überlassen von Plänen, Beibringen behördlicher Genehmigungen, fristgerechtes Beibringen von Vorunternehmerleistungen, Zurverfügungstellung eines baureifen Grundstücks, etc.

IV. Mehrvergütung

Für den Auftragnehmer am interessantesten, aber gleichzeitig auch am schwierigsten durchsetzbar, ist der Anspruch auf Mehrvergütung.

• §§ 2 Abs. 5 VOB/B, 650 c BGB

Der Auftragnehmer könnte – je nach Vertragsinhalt – an Ansprüche nach § 2 Abs. 5 VOB/B, § 650 c BGB denken. Diese Ansprüche setzen aber voraus, dass der Verzögerung und den dadurch entstanden Mehrkosten eine Anordnung des Auftraggebers zugrunde liegt. Die meisten bauerfahren bzw. gut beratenen Besteller sind Meister darin, solche Anordnungen gerade nicht auszusprechen. Diese Anspruchsgrundlagen verhelfen deshalb in der Praxis bei Bauzeitverzögerungen nur selten zu Mehrvergütungsansprüchen.

• §§ 6 Abs. 6 VOB/B, 280ff BGB

Daneben kommen Schadensersatzansprüche in Betracht. Diese setzen aber voraus, dass die Bauzeitverzögerung durch den Auftraggeber verschuldet wurde.

Dies ist bei verzögerten Vorunternehmerleistungen nach der ständigen Rechtsprechung nicht der Fall, ebenso bei den momentanen Lieferengpässen. In Betracht kommen solche Ansprüche aber, wenn die Verzögerung darauf beruht, dass der vom Bauherrn beauftragte Architekt notwendige Planunterlagen nicht rechtzeitig zur Verfügung stellt.

Der Auftragnehmer selbst muss – wie auch bei allen anderen Ansprüchen – selbst leistungswillig und fähig sein. Treffen also fehlende Planunterlagen des Architekten mit fehlendem Material oder Personal beim Auftragnehmer zusammen, hat der Auftragnehmer keinen Anspruch auf Mehrvergütung.

Zudem fordert die Rechtsprechung in ständiger Wiederholung eine sog. bauablaufbezogene Darstellung (Hyperlink: https://www.baurechtzweinull.de/2017/12/19/kein-anspruch-auf-entschaedigung-bei-bauzeitverzoegerung/). Der Auftragnehmer muss also Ist- und Sollablauf gegenüberstellen und darlegen, wer welche Verzögerungen auf dem Weg verursacht hat. Ansonsten fehlt es seinem Vortrag schon an Schlüssigkeit. Und da die meisten Auftragnehmer in ihren – durch Gutachter für teures Geld – erstellten baubetrieblichen Gutachten so tun, als hätten sie selbst überhaupt keine Verzögerung verursacht und die anderen Baubeteiligten die komplette Verzögerung, das Leben und auch der Ablauf einer Baustelle aber erfahrungsgemäß durch Grautöne geprägt ist, scheitern die meisten Ansprüche an dieser Anforderung. Es gibt aber in jüngerer Zeit einzelne obergerichtliche Urteile, in denen Klagen des Auftragnehmers erfolgreich waren.

• § 642 BGB

Sowohl beim Bauvertrag nach BGB als auch nach VOB/B gibt es dann noch die Anspruchsgrundlage des § 642 BGB. Diese gewährt keinen Schadensersatz, sondern lediglich einen Entschädigungsanspruch.

Zudem muss Ursache der Verzögerung – wie bei § 643 BGB – eine verspätete Mitwirkungshandlung des Bestellers sein.

Das Bundesministerium des Inneren, für Bau und Heimat hatte in einem Erlass vom 23.03.2020 die Auffassung vertreten, dass bei Verzögerungen wegen der Coronapandemie ein Annahmeverzug des Auftragsgebers nicht vorliegt und die Voraussetzung des § 642 nicht vorliegen (unser Beitrag). Vielmehr solle es sich um höhere Gewalt handeln. Ob diese Auffassung richtig ist, ist zweifelhaft (Hyperlink https://www.baurechtzweinull.de/2020/04/14/corona-und-%c2%a7-642-bgb/) In der Argumentation dürfen sich die Corona-Pandemie und die momentane Kriegssituation aber nicht unterscheiden, da beides Einflüssen von außen sind, auf die keine der Vertragsparteien Einfluss hat.

Zudem richtet sich der Anspruch, wie wir alle spätesten seit der Entscheidung des BGH vom 26.10.2017 – VII ZR 16/17 und unserem Blogbeitrag (Hyperlink setzen: https://www.baurechtzweinull.de/2017/12/19/kein-anspruch-auf-entschaedigung-bei-bauzeitverzoegerung/) nicht auf Erstattung der nach dem Ende des Verzuges eintretenden Mehrkosten, sondern „nur“ auf Entschädigung für die Vorhaltung von Material und Personal während des eigentlichen Verzuges. Diese Vorhaltekosten können aber ebenfalls erheblich und auch erstattungsfähig sein.

• § 313 BGB – Störung der Geschäftsgrundlage

Als letzte Möglichkeit bleibt dem Auftragnehmer noch, die Störung der Geschäftsgrundlage geltend zu machen und deshalb Mehrvergütung zu verlangen oder den Vertrag zu kündigen. Unter welchen Voraussetzungen Mehrvergütung wegen Störung der Geschäftsgrundlage verlangt werden kann, hatten wir schon in Teil 1 (Hyperlink: https://www.baurechtzweinull.de/2022/07/12/lieferengpaesse-teil-1-die-wiederentdeckung-von-stoffpreisgleitklauseln/) dieser Reihe erläutert und dabei gesehen, dass die Anforderungen sehr hoch sein und nur in seltenen Fällen vorliegen werden. Diese selten Fälle während sich aber – auch angesichts der aktuellen Inflation – häufen.

V. Ausblick

Es ist nicht absehbar, dass sich die aktuellen Lieferengpässe bald erledigt haben. Die geopolitische Lage – auch im Hinblick auf Taiwan- gibt vielmehr Anlass, davon auszugehen, dass es sich die Engpässe verstärken werden und volatiler werden. In einem Moment ist ein Bereich besonders betroffen (z.B. Papier) kurz danach ein anderer (z.B. Halbleiter).

Wer Lagefläche zur Verfügung hat, dem kann aktuell als Auftragnehmer nur geraten werden, diese – soweit möglich – zu befüllen und sich von dem Just-in-time Gedanken zu lösen. Zudem sollte die Vereinbarung verbindlicher Fristen möglichst vermieden oder diese großzügig geschätzt werden. Und zuletzt sollten in der Kalkulation das Risiko, kurzfristig von einem andere Lieferanten zu höheren Preisen kaufen zu müssen, berücksichtigt werden.