Zulässigkeit einer Gesamtvergabe

Aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen kann es sinnvoll sein, von dem Grundsatz der Vergabe von Teillosen und Fachlosen abzuweichen und ein Gesamtvergabeverfahren durchzuführen. Der Auftraggeber kann dadurch von Koordinierungsaufgaben entlastet werden, Schnittstellenprobleme vermeiden und im Ergebnis Geld und Ressourcen sparen. Zum Schutz des Mittelstandes stellt § 97 Abs. 4 S. 3 GWB jedoch hohe Anforderungen an die Zulässigkeit der Gesamtvergabe.

1. Voraussetzungen für die Durchführung einer Gesamtvergabe

§ 97 Abs. 4 S. 3 GWB lässt die Gesamtvergabe nur zu, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Die Ausnahmen vom Grundsatz der Losvergabe sind eng auszulegen. Die Beweislast trägt der Auftraggeber.

Dabei liegen wirtschaftliche Gründe nicht schon dann vor, wenn eine unwirtschaftliche Zersplitterung Kostennachteile erwarten lässt. Der Gesetzgeber nimmt mit dem Grundsatz der Losvergabe vielmehr ein kostenaufwändigeres Vergabeverfahren hin, die gesetzlichen Regelungen würden leerlaufen, wenn jeder Kostenmehraufwand ausreicht. Es kommt für das Vorliegen wirtschaftlicher Gründe auf den Einzelfall an, wobei insbesondere der Umfang des Auftrags und dessen sinnvolle Teilbarkeit zu berücksichtigen ist. Kann nicht plausibel prognostiziert werden, welche Zusatzkosten bei einer Losvergabe entstehen, gilt der gesetzliche Regelfall.

Technische Gründe liegen vor, wenn belastbar zu befürchten ist, dass die Teilleistungen zwar ausschreibungskonform erbracht werden können, aber nicht kompatibel wären. Sofern durch eine entsprechende inhaltliche Gestaltung der Ausschreibung Kompatibilitätsproblemen vorgebeugt werden kann, ist die Losvergabe weiterhin vorrangig. Dies wird im Regelfall so sein. Generalunternehmer- oder gar Generalübernehmervergaben sind im Normalfall unzulässig. Auch gehört es – nach den Zielen des GWB – gerade zu den Aufgaben des öffentlichen Auftraggebers – ggf. über externe Dienstleister – für eine Koordinierung der verschiedenen (kleinen und mittelständischen) Unternehmen zu sorgen. Technische Gründe für eine Gesamtvergabe können beispielsweise bei der Integration von Hard- und Software vorliegen, in aller Regel aber nicht der Objekt- und TGA-Planung. Als Nachweis ist ein Sachverständigengutachten nicht erforderlich, sondern allein belastbare Ausführungen, welche Risiken bestehen. Diese dürfen aber nicht abstrakt und pauschal sein, sondern müssen auf den konkreten Leistungsgegenstand bezogen sein.

Die technischen oder wirtschaftlichen Gründe müssen die Gesamtvergabe erforderlich machen. Erforderlich ist viel mehr als sinnvoll. Der Auftraggeber hat in eine umfassende Abwägung einzutreten, die zum Ergebnis gelangt, dass die Gründe für eine Gesamtvergabe vorliegen. Der höhere Koordinierungsaufwand muss außer Betracht bleiben. Allerdings räumen die Vergabenachprüfungsbehörden und -gericht den öffentlichen Auftraggebern einen Beurteilungsspielraum rein.

2. Dokumentation

Aufgrund des Transparenzgrundsatzes nach § 97 Abs. 1 S. 1 GWB sind die wesentlichen Verfahrensschritte in einem Vergabevermerk zu dokumentieren, der auch die Gründe für die Abweichung von der Losvergabe enthalten muss. Auch für alle Überlegungen und Abwägungsgesichtspunkte sind konkrete Nachweise erforderlich.

Der Vergabevermerk ist so detailliert zu fassen, dass die Entscheidungen des Auftraggebers für einen mit dem Vergabeverfahren vertrauten Leser nachvollziehbar ist. Die Dokumentation muss zeitnah erfolgen und laufend fortgeschrieben werden. Gerade bei einer Abweichung von der Gesamtvergabe sollte in die Begründung einiges an Überlegungen gesteckt werden und diese sollten auch dokumentiert werden.

Ohne ausreichende Dokumentation ist die Gesamtvergabe wegen Verstoßes gegen das Transparenzprinzip grundsätzlich rechtswidrig. Etwaige bestehende Gründe für die Gesamtvergabe können dann in einem Nachprüfungsverfahren nicht berücksichtigt werden.  Dies ist ärgerlich. Nach der neueren Rechtsprechung soll die Heilung von Dokumentationsmängel jedoch zwar allgemein ausgeschlossen sein, erfahrungsgemäß ist dann aber der Begründungsaufwand höher.

3. Gerichtliche Überprüfung der Gesamtvergabe

Die Vergabekammern entscheiden als behördliche Einrichtungen über die Konformität mit Vergaberecht. Dies aber nur auf Antrag und bei rechtzeitiger Rüge. Bieter müssen hier also rechtzeitig handeln.

Die Antragsbefugnis ergibt sich aus § 97 GWB: Nach § 97 Abs. 6 GWB haben Unternehmen einen Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden. § 97 Abs. 4 GWB verleiht zudem subjektive Rechte, auf die sich Bieter im Nachprüfungsverfahren berufen können.

Die Vergabekammer entscheidet, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt wurde. Die Entscheidung des Auftraggebers ist nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht. Dabei spielt auch die Marktüblichkeit eine Rolle. Sollen Leistungen gesamt vergeben werden, die andere Auftraggeber in Losen vergeben, spricht dies gegen eine zutreffende Sachverhaltsermittlung. Da Bieter hier regelmäßig einen sehr guten Marktüberblick haben, sollten auch Auftraggeber sich vorab über vergleichbare Vergabeverfahren informieren.

Ob das Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes für die Gesamtvergabe erforderlich ist, wird in Literatur und Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt. Zum Teil wird dies gefordert, zum Teil als ausreichend angesehen, wenn sich der Auftraggeber mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den dagegensprechenden wirtschaftlichen/technischen Gründen auseinandergesetzt und eine umfassende Abwägung getroffen hat. Auf eine sorgfältige Dokumentation der Abwägung ist im Vorfeld besonderen Wert zu legen.

Ein Nachprüfungsantrag kann auch auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation gestützt werden, wenn sich die diesbezüglichen Mängel gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben können.

4. Beihilferechtliche Folge

Neben einem Nachprüfungsverfahren kann eine unzulässige bzw. nicht ausreichend dokumentierte Gesamtvergabe auf beihilferechtliche Konsequenzen haben. Die zuständigen Stellen können gewährte Beihilfen nachträglich vom Auftraggeber – teilweise – zurückfordern. Bei der unzulässigen Gesamtvergabe handelt es sich auch einen schweren Vergabeverstoß, der regelmäßig ein Rückforderungsrecht begründet. Die Förderstellen sind hierbei mitunter auch sehr streng, insbesondere wenn es sich um EU-Fördermittel handelt.

Auch wenn kein Bieter den Verstoß rügt, ist die Gesamtvergabe für den öffentlichen Auftraggeber nicht ohne Risiko. Auf die beihilferechtlichen Folgen können auch Bieter hinweisen, insbesondere bei Verfahren nach der UVgO in Bundesländern ohne Nachprüfungsverfahren.