Begründung der Verfassungswidrigkeit des Berliner Mietendeckels

Der Berliner Mietendeckel ist nach der Karlsruher Entscheidung vom 25.03.2021 (2 BvF 1/20; 2 BvL 5/20; 2 BvL 4/20) verfassungswidrig, weil die Gesetzgebungszuständigkeit für die Regelungskompetenz Mietenbegrenzungen (auch Mietenstopp, Mietendeckel, Mietenobergrenzen) nicht bei den Bundesländern, sondern bei der Bundesrepublik liegt. Im Bereich der sogenannten konkurrierenden Gesetzgebung nach Artikel 72 und Artikel 74 des Grundgesetzes ist eine Gesetzgebungskompetenz der Bundesländer ausgeschlossen, solange und soweit der Bund die Gesetzgebungskompetenz selbst in Anspruch genommen hat. Die Sperrwirkung für Regelungen zum Mietendeckel ergibt sich aus den Bundesgesetzen zu den Mietobergrenzen im BGB, insbesondere in § 556 ff. BGB.

Das Land Berlin war also für eine Regelung zum Mietendeckel nicht zuständig. Das Berliner Mietendeckelgesetz ist deshalb verfassungswidrig und damit nichtig.

Bewertung der Karlsruher Entscheidung

Die Immobilienbranche und viele private Vermieter in Berlin haben seit Monaten erwartungsvoll nach Karlsruhe geblickt. Die Frage der Gesetzgebungskompetenz war für Juristen eigentlich völlig klar. Das Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe hat deshalb eine erwartete Entscheidung getroffen. Der Berliner Mietendeckel ist damit vom Tisch.

Folgen der Karlsruher Entscheidung

Vermieter in Berlin müssen den Mietendeckel nicht mehr beachten. Bei der Vereinbarung des Mietzinses für Wohnraum sind nun Regelungen des BGB zu beachten. Dabei spielt die ortsübliche Vergleichsmiete eine erhebliche Rolle. Die Miete für kernsanierten Wohnraum kann wieder frei vereinbart werden.

Rückabwicklung von Verträgen mit Mietendeckel

In den vergangenen Monaten wurden in Berlin die Mietverträge unter Berücksichtigung des Berliner Mietendeckels abgeschlossen. Sofern in den Mietverträgen eine Regelung für den Fall der Verfassungswidrigkeit des Berliner Mietendeckels vorgesehen ist, können die Mietzinsen, die aufgrund des Berliner Mietendeckels begrenzt wurden, nachgefordert werden. Ob und in welchem Umfang Mieter zu Nachzahlungen verpflichtet sind, muss im Einzelfall geprüft werden.

Ausblick für einen Mietendeckel in Deutschland

Mit dem Fall des Berliner Mietendeckels durch die Karlsruher Entscheidung ist die aktuelle rechtliche Fragestellung beantwortet. Politisch ist es nicht so einfach. SPD und Linke haben bereits angekündigt, einen Mietendeckel für Deutschland zum zentralen Wahlkampfthema für die Bundestagswahl zu machen. Da das Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe die Entscheidung ausschließlich mit der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Landes Berlin begründet hat, ist die Frage der Vereinbarkeit des Mietendeckels mit dem Grundrecht auf Eigentum und der sozialen Marktwirtschaft noch nicht entschieden. Bisher konnte sich aber im Bund die Auffassung noch nicht durchsetzen, dass staatlich vorgeschriebene Obergrenzen für Mieten mit dem Grundgesetz vereinbar sind. Die Folgen staatlich festgesetzter Mieten, die Ende der 1980er Jahre in der DDR zu sehen waren, sollten auch zu einer gewissen Zurückhaltung mahnen.

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Schönheitsreparaturklauseln sind aber tückisch. Mietverträge sind in der Regel allgemeine Geschäftsbedingungen, die von der Vermieterseite gestellt werden. Sie unterliegen damit einer strengen Wirksamkeitskontrolle. Der Bundesgerichtshof hat bereits eine Vielzahl von Schönheitsreparaturklauseln für unwirksam erachtet. Das gilt für Klauseln, die Schönheitsreparaturen innerhalb von starren Fristen unabhängig von dem tatsächlichen Renovierungsbedürfnis vorsehen (BGH, Urteil vom 23. Juni 2004 Az.: VIII ZR 361/03).Unwirksam ist die Verpflichtung des Mieters zur Vornahme von Schönheitsreparaturen auch dann, wenn der Mieter eine unrenovierte Wohnung übernimmt und der Vermieter keinen angemessenen Ausgleich gewährt, der den Mieter so stellt, als habe der Vermieter ihm eine renovierte Wohnung überlassen (BGH, Urteil vom 22.08.2018, IIX ZR 277/16). Eine solche Klausel belastet den Mieter unangemessen, da sie den Mieter verpflichtet, die Wohnung unabhängig von der selbst verursachten Abnutzung zu renovieren und ggf. in einem besseren Zustand zurückzugeben, als er sie vom Vermieter erhalten hat (BGH, Urteil vom 18.03.2015, IIX, ZR 185/14).

Folge der Unwirksamkeit von Schönheitsreparaturklauseln

Wenn die Regelung im Mietvertrag, die den Mieter zur Vornahme von Schönheitsreparaturen verpflichtet, unwirksam ist, bleibt es bei der gesetzlichen Verteilung der Pflichten. Nach der gesetzlichen Grundregelung ist der Vermieter zur laufenden Instandhaltung verpflichtet, sofern im Mietvertrag nichts anderes geregelt ist. Eine unwirksame Schönheitsreparaturklausel kann also dazu führen, dass der Vermieter die laufende Instandhaltung, also auch die Beseitigung von Gebrauchsabnutzungen während des Mietverhältnisses, schuldet. Der Vermieter ist dann verpflichtet, den Zustand wiederherzustellen, der bei Beginn des Mietverhältnisses bestand.

Bei einer unrenoviert übergebenen Wohnung ist der Vermieter zwar nicht zur Neurenovierung verpflichtet, er müsste aber bei entsprechendem Bedarf (erhebliche Abnutzungen im laufenden Mietverhältnis) diese Abnutzungen beseitigen und den Zustand bei Mietbeginn wiederherstellen. Das wird in den meisten Fällen praktisch kaum möglich sein, da der Vermieter nur entweder renovieren oder nicht renovieren kann. Wie weit die Vermieterpflichten in diesen Fällen reichen, hat der Bundesgerichtshof nun durch zwei beachtenswerte Entscheidungen klargestellt:

Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 08. Juli 2020

Der Bundesgerichtshof hat am 08.07.2020 seine Rechtsprechung fortgeführt und entschieden, welche Ansprüche der Mieter einer unrenoviert überlassenen Wohnung auf Durchführung von Schönheitsreparaturen durch den Vermieter hat (Az.: IIX ZR 163/18; IIX ZR 270/18). Ausgangspunkt ist, dass die Übertragung von Schönheitsreparaturen auf den Mieter unwirksam ist, wenn dem Mieter die Wohnung unrenoviert überlassen wurde. Der Vermieter ist dann zur Herstellung des Zustands der Wohnung im Zeitpunkt zur Überlassung verpflichtet. Das bedeutet einerseits, dass der Vermieter nicht uneingeschränkt zur Renovierung verpflichtet ist, er sich aber andererseits nicht darauf berufen kann, unter keinen Umständen Schönheitsreparaturen im laufenden Mietverhältnis zu schulden.

Da die Wiederherstellung des (vertragsgemäßen) Anfangszustands in der Regel nicht praktikabel und wirtschaftlich nicht sinnvoll ist, findet der Bundesgerichtshof eine salomonische Lösung. Der Mieter kann in diesen Fällen vom Vermieter eine „frische“ Renovierung verlangen, muss sich dann aber in angemessenem Umfang an den dafür erforderlichen Kosten beteiligen. Dies wird regelmäßig auf eine hälftige Kostenbeteiligung des Mieters an den Renovierungskosten hinauslaufen.

Mit diesem Ergebnis dürften die Fälle, in denen Mieter vom Vermieter die Renovierung verlangen, nicht mehr häufig vorkommen, da die Kostenbelastung einer vom Fachunternehmen durchgeführten Renovierung auch bei nur hälftiger Beteiligung für die meisten Mieter nicht in Betracht kommt.

Folgen für die Vertragsgestaltung

Vermieter sollten in ihren formularmäßig verwendeten Mietverträgen prüfen, ob die darin enthaltenen Klauseln zur Übertragung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter wirksam sind. Bei Wohnungen, die unrenoviert übergeben werden, verbietet sich eine Übertragung der Schönheitsreparaturen auf die Mieter. Man könnte daran denken, zusätzlich zur Klausel mit der Übertragung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter eine Regelung aufzunehmen, dass der Vermieter unter keinen Umständen die Durchführung von Schönheitsreparaturen im laufenden Mietverhältnis schuldet. Eine solche Klausel dürfte nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber nicht wirksam sein.

Es ist daher zu empfehlen, bei Schönheitsreparaturklauseln danach zu unterscheiden, ob die Mieträume renoviert oder unrenoviert übergeben wurden. Bei einem Mietvertrag über renovierte Räume ist die Übertragung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter zulässig, solange der Mieter Schönheitsreparaturen nur bei einem entsprechenden Bedarf schuldet. Bei unrenoviert übergebenen Räumen dürfte sich eine Regelung empfehlen, dass der Vermieter im laufenden Mietverhältnis keine Schönheitsreparaturen schuldet und der Mieter weder im laufenden Mietverhältnis, noch bei Beendigung Schönheitsreparaturen ausführen muss, auch wenn nach dem objektiven Zustand der Mieträume ein entsprechendes Bedürfnis besteht.

Alternativ wäre auch eine Regelung denkbar, die den Mieter zur Ausführung von Schönheitsreparaturen bei Bedarf verpflichtet, sofern der Vermieter einen angemessenen Ausgleich dafür gewährt, dass die Mieträume nicht „frisch renoviert“ übergeben wurden. Es dürfte aber schwierig sein, die Höhe des angemessenen Ausgleichs zu bestimmen, weil die Angemessenheit vom Zustand der Mieträume bei Beginn des Mietverhältnisses einerseits und bei Durchführung der Schönheitsreparaturen andererseits abhängig ist. Ein Ansatzpunkt könnte hier allenfalls sein, die Kosten hälftig zu teilen, wie das auch vom Bundesgerichtshof für den umgekehrten Fall (Anspruch des Mieters gegen den Vermieter auf Durchführung der Schönheitsreparaturen) entschieden wurde.

Regelungsempfehlung

Bei unrenoviert übergebenen Räumen erscheint die einfachste und angemessene Lösung, dass weder der Mieter noch der Vermieter zu Schönheitsreparaturen verpflichtet sind.

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Berliner Vermieter sind nervös und verunsichert. Bereits vor dem Inkrafttreten des Berliner Gesetzes zur Neuregelung gesetzlicher Vorschriften zur Mietenbegrenzung (sogenannter Berliner Mietendeckel) sind Berliner Vermieter mit einem Eilantrag gegen das Gesetz vor dem Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe gescheitert. Das Bundesverfassungsgericht hat in dem Beschluss vom 13.02.2020 (1 BvQ12/20) aber nicht inhaltlich über das Gesetz entschieden, sondern den Antrag als verfrüht und damit unzulässig verworfen. Der aktuelle Stand zum Berliner Mietendeckel ist: der Senat hat das Gesetz zur Mietenbegrenzung am 31.01.2020 in zweiter Lesung verabschiedet. Eine dritte Lesung ist nicht erforderlich. Das Gesetz ist einen Tag nach der Veröffentlichung, am 23.02.2020, in Kraft getreten.

In Berlin ist es jetzt verboten, höhere Mieten als die im Gesetz vorgesehenen Höchstmieten zu vereinbaren. Nach Ablauf von neun Monaten nach Inkrafttreten des Gesetzes können überhöhte Mieten auch durch eine Behörde (die für das Wohnungswesen zuständige Senatsverwaltung) per Verwaltungsakt herabgesetzt werden.

Das Gesetz wird in Fachkreisen überwiegend für verfassungswidrig gehalten. Ein ausführliches Rechtsgutachten des prominenten Verfassungsrechtlers und ehemaligen Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts Dr. Hans-Jürgen Papier kommt zu einem eindeutigen Ergebnis: „Die Länder, somit auch der Landesgesetzgeber von Berlin, verfügen nach dem Grundgesetz unter keinen rechtlichen Gesichtspunkt über eine Gesetzgebungskompetenz zur Einführung eines sogenannten Mietendeckels.“ Der Bundesgesetzgeber hat mit Regelungen zur Mietpreisbremse (insbesondere § 556d BGB) Regelungen zur Begrenzung der Mietpreise getroffen. Allein der Umstand, dass die Berliner Regierungsparteien diese Regelungen für nicht ausreichend halten, begründet keine Gesetzgebungszuständigkeit des Landes. Das Berliner Gesetz zur Mietenbegrenzung ist deshalb wegen der fehlenden Gesetzgebungskompetenz nichtig. Die Fraktionen der CDU und FDP im Bundestag haben bereits angekündigt, die Nichtigkeit des Berliner Gesetzes durch eine Klage vor dem Bundesverfassungsgericht feststellen zu lassen.

Mietendeckel beachten und auf Entscheidung aus Karlsruhe warten

Berliner Vermieter stehen jetzt vor einem Dilemma: Wenn sie sich gesetzeskonform verhalten wollen und bei Neuvermietungen den Berliner Mietpreisdeckel beachten, müssen sie Mieten vereinbaren, die weit unterhalb der marktüblichen Miete liegen. Sollte das Bundesverfassungsgericht das Berliner Gesetz für nichtig erklären, weil das Land Berlin keine Gesetzgebungszuständigkeit für die Mietenbegrenzung hat, kann eine Anpassung an die marktübliche Miete allerdings nicht mehr vorgenommen werden, weil die Mietpreisbremse des BGB dies verhindert. Mieterhöhungen im laufenden Mietverhältnis sind nach § 558 BGB stark eingeschränkt. Insbesondere darf sich die Miete innerhalb von 3 Jahren nicht um mehr als 20% erhöhen (Kappungsgrenze).

Die Rechtsunsicherheit geht zu Lasten der Vermieter und es ist nicht sicher, dass das Bundesverfassungsgericht mit einer einstweiligen Entscheidung schnelle Abhilfe schafft. Vermieter von Berliner Immobilien müssen also durch geschickte Vertragsgestaltung Vorsorge treffen.

Strategien bis zur Karlsruher Entscheidung

Es bieten sich verschiedene Möglichkeiten an:

1. Strategie: Berliner Mietendeckel ignorieren

Vermieter von Berliner Immobilien können sich auf den Standpunkt stellen, dass das Berliner Gesetz zur Mietenbegrenzung gegen das Grundgesetz verstößt und nichtig ist. Sie können dann einfach weiter die Mietpreise vereinbaren, die nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch zulässig sind. Sie riskieren damit aber Geldbußen von bis zu EUR 500.000,00 (§ 10 des Berliner Gesetzes zur Mietenbegrenzung). Gegen diese Geldbußen müssten sie dann selbst gerichtlich vorgehen, wenn bis dahin die Verfassungswidrigkeit des Berliner Gesetzes noch nicht festgestellt ist. Außerdem besteht ein (Rest-)Risiko, dass das Bundesverfassungsgericht die Rechtsauffassung des von der Berliner SPD in Auftrag gegebenen Rechtsgutachtens von Dr. Franz C. Mayer und Dr. Markus Artz teilt. Diese hatten das Rechtsgebiet „Öffentliches Mietpreisrecht“ erfunden, um eine Gesetzgebungszuständigkeit des Landes Berlin für dieses Gebiet zu begründen.

Die Strategie Berliner Mietendeckel ignorieren ist also nur für mutige und konservative Vermieter geeignet, die darauf vertrauen, dass das Bundesverfassungsgericht seine bisherige Rechtsprechung konsistent fortsetzt.

2. Strategie: Zweigleisig fahren

Berliner Vermieter können nach Inkrafttreten des Berliner Gesetzes zur Mietenbegrenzung auch zwei unterschiedliche Mietpreise vereinbaren. Zum einen wäre das die zulässige Höchstmiete nach dem Berliner Gesetz (also zum Beispiel 7,45 EUR/m² für einen sanierten Jahrhundertwendealtbau in Mitte). Das ist der Mietzins, der vom Mieter zu bezahlen ist, solange das Bundesverfassungsgericht die Verfassungswidrigkeit und Nichtigkeit des Berliner Gesetzes zur Mietenbegrenzung noch nicht festgestellt hat.

Zum anderen wäre es der nach dem BGB zulässige Mietzins, der in der Regel bei 10 % über der ortsüblichen Vergleichsmiete liegt, also EUR 10,78 für eine 120 m² Wohnung im modernisierten Altbau in Mitte. Das ist der Mietzins, der vom Mieter zu bezahlen ist, wenn das Bundesverfassungsgericht die Nichtigkeit des Berliner Gesetzes festgestellt hat.

Der Nachteil besteht darin, dass im Zeitpunkt der Feststellung der Verfassungswidrigkeit bereits ein sehr hoher Mietrückstand aufgelaufen ist, wenn der Mieter bis dahin nur den nach Berliner Mietendeckel zulässigen Mietzins bezahlt hat. In unserem Beispiel wäre das ein Mietrückstand von EUR 4.795,20, wenn das Bundesverfassungsgericht ein Jahr nach Inkrafttreten des Gesetzes entscheiden würde. Das entspricht dem 3,7-fachen einer Monatsmiete!

Es wird vielen Mietern nicht möglich sein, derartige Mietrückstände zeitnah auszugleichen, sodass diese Mietverhältnisse wegen des Zahlungsrückstandes gekündigt werden könnten. Diese Strategie ist also sowohl für die Vermieter als auch für die Mieter keine ideale Lösung.

3. Strategie: Für alles gewappnet sein

Diese Strategie entspricht der zweiten Strategie, es werden also zwei Mietpreise vereinbart. Der Unterschied besteht darin, dass der Mieter von Beginn an die höhere Miete bezahlt. Um nicht gegen den Berliner Mietendeckel zu verstoßen, wird die Differenz zwischen der nach dem Berliner Mietendeckel zulässigen Miete und der nach der BGB Mietpreisbremse zulässigen Miete als Sicherheit bezahlt. Diese Sicherheit sollte vom Vermieter auf ein gesondertes Sicherheitenkonto einbezahlt werden. Sobald das Bundesverfassungsgericht entschieden hat, kann das Sicherheitenkonto aufgelöst werden, nämlich zugunsten des Vermieters, wenn das Berliner Gesetz zur Mietenbegrenzung nichtig ist oder zugunsten des Mieters, wenn das Berliner Gesetz zur Mietenbegrenzung der Prüfung durch das Bundesverfassungsgericht standhält.

Solche Gestaltungen sind zwar kompliziert, aber notwendig, wenn Vermieter von Berliner Immobilien bei Neuvermietungen nach Inkrafttreten des Berliner Mietendeckels nicht langfristig auf viel Geld verzichten wollen, weil Mietverträge abgeschlossen werden, die den Berliner Mietendeckel beachten, aber nach Feststellung der Nichtigkeit des Berliner Gesetzes nicht oder nur in engen Grenzen geändert werden können.

Nachtrag: Entscheidung aus Karlsruhe am 25.03.2021

Das Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe hat entschieden, dass der Berliner Mietendeckel verfassungswidrig und damit nichtig ist. Alle Vermieter, die vertraglich Vorsorge getroffen haben, können jetzt Nachforderungen stellen. Welche Nachforderungen bestehen, muss im Einzelfall überprüft werden.

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I. Vorab:

Explodierende Mietpreise in den Ballungszentren und unbezahlbarer Wohnraum, nicht nur für Geringverdiener, sind ein gesamtgesellschaftliches Problem. Die Ursachen dafür sind vielfältig und hängen sicher auch mit der Null-Zins-Politik der EZB zusammen, die Investitionen im Immobilieneigentum besonders attraktiv macht. Es darf durchaus als staatliche Aufgabe betrachtet werden, hier Abhilfe zu schaffen und Wohnraum für Bedürftige in ausreichender Menge zur Verfügung zu stellen. Die Gesetzgebungszuständigkeit für diese Aufgabe (Wohnungswesen) liegt seit 2006 ausschließlich bei den Bundesländern. Der Stadtstaat Berlin hat bei der Erfüllung dieser Aufgabe in den letzten Jahren offenbar vollkommen versagt, so zumindest der Befund der Senatsverwaltung.

II. Der sozialistische Ausweg

Die Senatsverwaltung für Stadtvermittlung und Wohnen Berlin geht einen neuen Weg und dieser Weg steht in der Tradition der sozialistischen Planvorgaben der SED: staatlich vorgegebene Preise. Diese staatlich vorgegebenen (Höchst-)Preise sollen für normale Wohnungen (mit Heizung und Bad) zwischen EUR 5,22 und EUR 9,80 pro Quadratmeter, je nach Alter der Wohnungen liegen.

Es kommt für diesen festgesetzten Höchstpreis auch überhaupt nicht darauf an, ob der Eigentümer der Wohnung dringend darauf angewiesen ist, höhere Mieteinnahmen zu erzielen, zum Beispiel um den Erwerb oder die Sanierung der Mietwohnungen finanzieren und bestehende Verbindlichkeiten bedienen zu können.

III. Verfassungswidrigkeit – keine Gesetzgebungskompetenz für Berlin

Es war bisher allgemein anerkannt, dass ausschließlich die Bundesrepublik Deutschland (der Bund) für die Regelung des Mietrechts und damit auch für Regelungen zur Begrenzung von Mietpreisen zuständig ist. Bemühungen auf Bundesebene, die bestehenden Regelungen zur Begrenzung von Wohnraummieten (die sogenannte Mietpreisbremse) zu verschärfen, waren bisher politisch nicht durchsetzbar, wohl auch wegen erheblicher verfassungsrechtlicher Bedenken.

Es mag politisch wünschenswert sein, dass der zuständige Gesetzgeber (die Bundesrepublik Deutschland) die gesetzlichen Regelungen zur Erhöhung von Mietpreisen abändert oder verbessert, um einer Explosion der Mietpreise in Ballungszentren zu begegnen. Der Bundesgesetzgeber war bisher der Meinung, die verfassungsgemäßen Spielräume der Eigentumsbindung ausgeschöpft zu haben. Der private Eigentümer kann eben nicht verpflichtet werden, aus sozialpolitisch wünschenswerten Gründen Wohnraum zu schaffen, zu sanieren oder sonst auf seine Mittel zur Verfügung zu stellen. Das ist und bleibt eine hoheitliche Aufgabe, für die die Bundesländer (also auch Berlin) zuständig sind.

Die Gesetzgebungskompetenz ist im Grundgesetz klar geregelt. Nach Art. 74 Abs.1 Nr. 1 GG ist der Bund für das bürgerliche Recht gesetzgebungsbefugt. Darunter fallen auch Regelungen des sozialen Mietpreisrechts. Da der Bundesgesetzgeber diese Kompetenz durch die Regelungen zum Mietvertrag und zur Mietpreisbremse im Bürgerlichen Gesetzbuch ausgeübt hat, besteht keine Gesetzgebungskompetenz der Bundesländer für Fragen des Mietpreisrechts.

Die Miethöhe und die Frage, wann und unter welchen Voraussetzungen Mieterhöhungen zulässig sind, sind im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelt. Es gibt dort Regelungen, die als sogenannte Mietpreisbremse bezeichnet werden (insbesondere § 556 d BGB). Mit diesen Regelungen wird es Vermietern untersagt, Mietpreise zu vereinbaren, die die ortsübliche Vergleichsmiete wesentlich übersteigen. Es gibt dazu nur wenige Ausnahmen, insbesondere bei erheblichen Auffindungen in die Sanierung und ökologische Modernisierung.

Weitergehende Beschränkungen der Mietpreise ließen sich bisher politisch nicht durchsetzen. Das ist der Senatsverwaltung der Stadt Berlin ein Dorn im Auge. Die Senatsverwaltung hat sich deshalb für zuständig erklärt, weitergehende Regelungen zu treffen.

Die Senatsverwaltung Berlin beruft sich auf die Gesetzgebungskompetenz für das „Wohnungswesen“, die zweifellos bei den Ländern liegt. Dabei geht es aber um die öffentliche Schaffung und Förderung von Wohnraum, nicht um Regelungen des Mietrechts oder des Mietpreisrechts.

Die Senatsverwaltung Berlin hat deshalb das Gebiet des „öffentlich-rechtlichen Mietpreisrechts“ erfunden und sieht dafür die Gesetzgebungskompetenz bei den Bundesländern. Es klingt fast ein bisschen ironisch, dass die Senatsverwaltung Unsicherheiten einräumt, weil bislang noch kein Bundesland von seiner Gesetzgebungskompetenz für das öffentlich-rechtliche Mietpreisrecht Gebrauch gemacht hat (Senatsvorlage Nr. S-2365/2019 vom 17.06.2019). Wie sollen die anderen Bundesländer auch von einer Gesetzgebungskompetenz Gebrauch machen, die die Senatsverwaltung Berlin gerade erst neu erfunden hat?

Die Begründung der Senatsverwaltung Berlin, warum es neben dem privatrechtlichen Mietpreisrecht des Bundes ein öffentlich-rechtliches Mietpreisrecht geben soll, ein logischer Zirkelschluss und offensichtlich falsch. Allein deshalb, weil in dem Gesetzentwurf Behörden befugt werden, die gesetzlichen Regelungen durchzusetzen, soll es sich um Regelungen handeln, die der Gesetzgebungskompetenz für das öffentliche Recht und nicht die Gesetzgebungskompetenz (für das bürgerlich-rechtliche Mietrecht) unterfallen.

Das heißt also im Klartext: obwohl der Regelungsbereich (Mietrecht) klar der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Zivilrecht unterfällt, macht Berlin ein eigenes Gesetz, in dem es eine Kontrollbehörde schafft, die das Ganze überwacht.

Richtig ist es andersherum. Behörden sind staatliche Einrichtungen, die Aufgaben der Verwaltung des Staates erfüllen, in dem sie (hoheitliche oder öffentlich-rechtliche) Gesetze vollziehen. Die Vollziehung der Gesetze, die das Rechtsverhältnis zwischen einzelnen Privatrechtspersonen regeln, ist Aufgabe des Einzelnen mit Hilfe der dafür eingerichteten Zivilgerichte. Diese Gewaltenteilung ist Kern unserer freiheitlich demokratischen Grundordnung. Die Schaffung von Kontrollbehörden, die den Einzelnen bei der Ausübung seiner privaten Rechte überwachen soll, erinnert ein wenig an die Methoden der ehemaligen Parteigenossen von Frau Lompscher. Eine Gesetzgebungszuständigkeit lässt sich damit aber nicht begründen.

Zusammenfassung: Berlin hat für den Mietpreisdeckel keine Gesetzgebungskompetenz. Das Bundesverfassungsgericht wird das Gesetz – sollte es je in Kraft treten – schon aus diesem Grund kassieren.

IV. Inhaltliche Regelungen und Bedenken

1. Mietpreisdeckel = staatlich diktierte Mietpreise

Nach dem Gesetzentwurf gibt es eine absolute Obergrenze für die Mietpreise pro Quadratmeter, die zwischen EUR 3,92/m²und EUR 9,80/m² liegen. Bei neuen Mietverträgen soll es gesetzlich verboten sein, einen höheren Mietzins zu vereinbaren. Für Altverträge sieht der Gesetzentwurf eine Herabsetzung der Mieten auf diese Höchstgrenzen vor. Wenn das Gesetz in Kraft tritt, werden also in Berlin folgende Mietpreise staatlich vorgegeben sein:

Für Häuser mit Baujahr bis 1918: EUR 6,45/m²

Für Häuser mit Baujahr zwischen 1919 und 1949: EUR 6,27/m²

Für Häuser mit Baujahr von 1950 bis 1964: EUR 6,08/m²

Für Häuser mit Baujahr von 1965 bis 1972: EUR 5,95/m²

Für Häuser mit Baujahr von 1973 bis 1990 EUR: 6,04/m²

Für Häuser mit Baujahr von 1991 bis 2002 EUR: 8,13/m²

Für Häuser mit Baujahr von 2003 bis 2013 EUR 9,80/m²

Der Gesetzentwurf sieht lediglich eine weiter Differenzierungen vor für Wohnungen, die nicht über eine Sammelheizung und/oder nicht über ein Bad verfügen. Für solche Wohnungen ist der stattliche vorgegebene Mietpreis niedriger.

Mit dem Gesetzentwurf werden also die Mietpreise vom Staat festgelegt. Die Vertragsfreiheit ist damit abgeschafft.

2. Erstaunlich:

Die staatlich vorgegebenen Mietpreise richten sich nicht nach den üblichen Bewertungsfaktoren für Immobilien, also insbesondere nicht nach Lage, der Ausstattung und dem Erhaltungszustand der Wohnung.

Es spielt auch für die Höhe des Mietzinses überhaupt keine Rolle, welche Kosten der Eigentümer für den Erwerb der Immobilie, den Bau oder die Erhaltung der Immobilie trägt. Die Mietobergrenze ist unverrückbar staatlich vorgegeben und gilt für alle Mietverhältnisse über Wohnraum mit wenigen Ausnahmen (öffentlich geförderter Wohnungsbau; neue Gebäude ab 01.01.2014, Wohnheime und Bedürftigenunterkünfte).

3. Berücksichtigung von Modernisierungsmaßnahmen

Die staatlich verordnete Höchstmiete kann nach dem Gesetzentwurf um maximal EUR 1,40/m² erhöht werden, wenn die Immobilie in den letzten 15 Jahren modernisiert wurde. Eine Erhöhung ist aber nur zulässig, wenn vor Inkrafttreten des Gesetzes tatsächlich eine Modernisierungsumlage nach geltendem Mietrecht erfolgt ist. Das bedeutet, dass eine Erhöhung der verordneten Mietobergrenzen nicht möglich sein soll, wenn der Vermieter nach der Sanierung neu vermietet hat oder auf eine Mieterhöhung wegen der Sanierungsmaßnahmen verzichtet hat (das dürfte wegen der komplizierten Regelungen zur Modernisierungsumlage nicht selten der Fall gewesen sein).

4. Härtefallregelungen

Es gibt in dem Gesetzentwurf eine Härtefallregelung, die allerdings nur schwer verständlich ist und eine Prüfung im Einzelfall vorsieht. Die staatlich verordnete Höchstmiete kann durch das zuständige Bezirksamt oder die Investitionsbank Berlin erhöht werden, wenn die Höchstmiete auf Dauer zu Verlusten für die Vermieter führen würde, soweit diese nicht im Verantwortungsbereich der Vermieter liegen. Verluste dürften aber immer im Verantwortungsbereich der Vermieter liegen, da die Vermieter die Verträge, die zu Verbindlichkeiten und Verlusten führen, nach freiem Willen selbst abgeschlossen haben. Es ist deshalb vollkommen unklar, wann ein solcher Härtefall überhaupt bestehen soll. Außerdem ist eine Möglichkeit zur Erhöhung der staatlich verordneten Miete vorgesehen, wenn die Höchstmiete zu einer Substanzgefährdung der Mietsache führen würde. Wenn man bedenkt, dass auch 40 Jahre Investitionsstau in der DDR nicht zum vollständigen Substanzverlust geführt haben (in Leipzig galten trotz des desaströsen Erscheinungsbildes lediglich 10% der Wohnungen als unbewohnbar), dürfte diese Härtefallklausel nur in den seltensten Fällen greifen.

5. Ordnungswidrigkeiten

Die Vereinbarung einer Miete, die die staatlich vorgegebene Miete übersteigt, ist zwar nicht mit einer Freiheitsstrafe strafbar, kann aber als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zu EUR 500.000 (in Worten: fünfhunderttausend) geahndet werden.

6. Kombination mit dem Zweckentfremdungsverbot

In Berlin gilt seit dem 01.05.2014 das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum. Verboten ist danach auch der Leerstand von länger als drei Monaten. Eigentümer werden also gezwungen, Wohnungen zu vermieten, und zwar zu nicht marktüblichen, sondern staatlich diktierten Preisen.

V. Verfassungswidrigkeit

Staatlich verordnete Preise waren in der DDR eine Selbstverständlichkeit. Staatlich verordnete Preise sind auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (zu dem Berlin jedenfalls seit dem 3. Oktober 1990 gehört), verfassungswidrig. Das Versagen der Berliner Politik im Bereich des Wohnungswesens lässt sich nicht dadurch ausgleichen, dass privaten Vermietern Mietpreise staatlich vorgegeben werden. Der zuständige Bundesgesetzgeber hat die Möglichkeiten, Mietpreise zu vereinbaren und Mieten für Wohnraum zu erhöhen, geregelt und Ausnahmen im Wesentlichen nur für den Fall von Neuinvestitionen im Wohnraum vorgesehen. Wenn das Land Berlin dieses Gesetz verabschiedet, maßt sich das Land Berlin nicht nur eine Gesetzgebungskompetenz an, die ihm nicht zusteht. Die Senatsverwaltung unter Federführung der Partei „Die Linke“ plant ein Gesetz, dass mehr in der Tradition der DDR und der sozialistischen Einheitspartei Deutschland steht als auf dem Boden der freiheitlichen demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland.

Die bestehende Regelung zur Mietpreisbremse im Bürgerlichen Gesetzbuch mag den Spielraum der Eigentumsbindung möglicherweise noch nicht vollständig ausschöpfen. Staatlich vorgegebene Mietpreise, noch dazu ohne Rücksicht auf jede Umstände, die den Gegenwert der Immobilie kennzeichnen, sind mit dem Grundrecht des Eigentums nach Art 14 GG unvereinbar.

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1. Bisher anerkannte Grundsätze

Die Fahrten eines Arbeitnehmers von seinem Wohnort zur Arbeitsstelle sind eigennützige Aufwendungen und müssen vom Arbeitgeber nicht erstattet werden. Etwas anderes gilt aber, wenn der Arbeitnehmer nicht zu einer regelmäßigen Arbeitsstätte, sondern zu einem auswertigen Arbeitsort fährt. Dann sind auch für die Fahrten von dem privaten Wohnort zur auswertigen Arbeitsstätte die Grundsätze für die Vergütung von Dienstreisezeiten anwendbar.

Für die Vergütung von Dienstreisezeiten galten bis zuletzt folgende Grundsätze:

• Wenn die Reisetätigkeit zur eigentlich geschuldeten Arbeitsleistung gehört (z.B Außendienstmitarbeiter) sind die Reisezeiten wie Arbeitszeiten zu erstatten.
• Wenn und soweit während der Reisezeit die Arbeitsleistung erbracht wird (z.b. Arbeitstätigkeit während einer Zugfahrt) sind die Reisezeiten als Arbeitszeiten zu vergüten.
• Wenn der Arbeitgeber das Verkehrsmittel vorgibt und der Arbeitnehmer die Reisezeit als Führer eines Kraftfahrzeuges verbringt, sind die Reisezeiten wir Arbeitszeit zu vergüten.

In allen anderen Fällen ist eine Vergütung nur zu bezahlen, wenn diese gesondert vereinbart ist (durch Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag) oder vom Arbeitnehmer nach den Gesamtumständen eine Vergütung erwartet werden kann (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.10.2018 Az: 5 AZR 553/17).

2. Rahmentarifverträge für das Baugewerbe

Der Rahmentarifvertrag für die Angestellten und Poliere des Gewerbes (im Folgenden RTV-Bau) ist allgemein verbindlich und deshalb auch dann anzuwenden, wenn die Parteien des Arbeitsvertrages nicht tarifgebunden sind. Bauleiter sind keine gewerblichen Arbeitnehmer, sondern Angestellte. Sie fallen deshalb nicht unter den allgemeinverbindlichen Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe. Der Rahmentarifvertrag für die Angestellten und Poliere des Baugewerbes (im Folgenden RTV-Bau) ist nicht allgemeinverbindlich, also nur dann anwendbar, wenn beide Parteien des Arbeitsvertrages tarifgebunden sind.

Der RTV-Bau regelt die Reisekosten in § 7 Ziff. 4.3 wie folgt:

„Der Arbeitgeber hat den Angestellten kostenlos zur Arbeitsstelle zu befördern oder ihm die Fahrtkosten in Höhe von 0,20 EUR je gefahrenen Kilometer ohne Begrenzung zu erstatten. Das gilt auch für den unmittelbaren Wechsel zu einer anderen Arbeitsstelle und für die Rückfahrt zu seiner Wohnung nach Beendigung der Tätigkeit auf der Arbeitsstelle.

In diesen Fällen hat der Angestellte für die erforderliche Zeit Anspruch auf Fortzahlung seines Gehalts ohne jeden Zuschlag.“

Das bedeutet: im Anwendungsbereich des Tarifvertrages für das Baugewerbe erhält der Bauleiter die vertraglich vereinbarte Vergütung auch dann, wenn er während der Arbeitszeit nicht die eigentliche Arbeitsleistung erbringt, sondern eine vom Arbeitgeber vorgegebene Reisetätigkeit (Anfahrt zur nächsten Baustelle oder Rückfahrt von einer Baustelle, unabhängig davon, ob die Fahrt zur regelmäßigen Betriebsstätte oder zum Wohnort erfolgt).

Damit ist aber nicht geklärt, ob Reisezeiten, die über die üblichen Arbeitszeiten hinausgehen, zu erstatten sind. Außerdem ist nicht geklärt, welche Regelungen gelten, wenn der RTV-Bau mangels beiderseitiger Tarifverbindung keine Anwendung findet.

3. Neue Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts „Urteil BAG vom 17.10.2018 Az: 5 AZR 553/17″

Das Bundesarbeitsgericht hat in einer Entscheidung vom 17.10.2018 viele Fragen geklärt und sich dabei auch von der bisher überkommenen Rechtsprechung verabschiedet. Diese Grundsätze müssen in Zukunft beachtet werden, wenn Reisetätigkeiten von Bauleitern und anderen Mitarbeitern nicht mit der eigentlich geschuldeten Arbeitsleistung zusammenfallen.

3.1. Der vom BAG zu entscheidende Fall

Der Arbeitgeber hatte einen Bauleiter, der auf verschiedenen Baustellen eingesetzt wurde, auf eine Baustelle nach Bengdu in China entsandt. Auf Wunsch des Bauleiters hatte der Arbeitgeber einen Business Class Flug mit Zwischenstopp in Dubai gebucht. Ein Economy Class Flug mit Direktverbindung nach China wäre zeitlich schneller gegangen. Der Arbeitgeber hatte dem Bauleiter nach Rückkehr aus China die Reisezeiten für vier Tage zu je acht Stunden pro Tag erstattet. Der Bauleiter war der Meinung, dass ihm ein Anspruch auf die Erstattung von weiteren 37 Stunden zusteht. Der Bauleiter begehrte Vergütung für die komplette Zeit von Reisestart einschließlich Kofferpacken und Duschen bis zum Reiseende (Ankunft im Hotel in China).

3.2    Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht spricht dem Bauleiter einen Anspruch auf Erstattung weiterer Reisekosten zu, allerdings nicht im beantragten Umfang.

Ausgangspunkt ist ein neuer Rechtssatz, der für die Erstattung von Reisekosten eine große Bedeutung hat, die weit über die Baubranche hinausreicht:

Reisezeiten, die ausschließlich im Interesse des Arbeitgebers erfolgen und im untrennbaren Zusammenhang mit der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung stehen, sind Arbeitszeit. Erforderliche Reisezeiten sind mit der für die eigentliche Tätigkeit vereinbarten Vergütung zu bezahlen, sofern nicht durch Arbeits- oder Tarifvertrag eine gesonderte Vergütungsregelung hierfür eingreift.

Das Bundesarbeitsgericht hält folgende Reisezeiten für erforderlich:

• Die Reisezeiten, die durch eine vom Arbeitgeber vorgegebene Reiseroute oder ein vom Arbeitgeber vorgegebenes Reisemittel entstehen.
• Die Reisezeiten, die durch das kostengünstigste Verkehrsmittel bzw. den kostengünstigsten Reiseverlauf entstehen, wenn der Arbeitnehmer die Wahl des Reisemittels hat.
• Zum erforderlichen Zeitaufwand gehören auch Beförderungszeiten, die zwingend mit der eigentlichen Reisetätigkeit einhergehen (Zeiten für Wegezeiten zum und vom Flughafen, Zeiten für Einchecken und Gepäckausgabe, etc.)
• Nicht zur erforderlichen Reisezeit zählen eigennützige Vorbereitungsaufwendungen des Arbeitnehmers, insbesondere Zeit für Kofferpacken und Duschen (diese hatte der Reiseleiter mit der Klage ebenfalls gelten gemacht).

4. Folgerungen der neuen Rechtsprechungen

Wenn der Arbeitgeber eine Tätigkeit an einem auswertigen Arbeitsort anordnet, sind die dafür erforderlichen Reisezeiten wie Arbeitszeit zu erstatten. Erforderliche Reisezeiten sind alle Zeiten, die unbedingt notwendig sind, um zu dem auswertigen Arbeitsort zu gelangen. Erforderlich sind auch solche Reisezeiten, die notwendig sind, weil der Arbeitgeber besondere Anordnungen zum Reiseverlauf getroffen hat.

Mit dieser Rechtsprechung hebt das Bundesarbeitsgericht die alten Grundsätze zur Erstattung von Reisekosten auf. Es kommt also nicht mehr darauf an, ob die Vergütung von Reisezeiten den Umständen nach erwartet werden kann.

Das Bundesarbeitsgericht weist aber ausdrücklich den Weg zu einer abweichenden Vertragsgestaltung. Wenn die Vergütung von Reisezeiten im Arbeitsvertrag (oder einem anwendbaren Tarifvertrag) geregelt ist, sind diese vertraglichen Regelungen Maßgeblich.

Das bedeutet: im Arbeitsvertrag von Mitarbeitern, die einen erheblichen Teil ihrer Tätigkeit an auswertigen Arbeitsstellen erbringen und deshalb häufig im Auftrag des Arbeitgebers unterwegs sind, sollte die Vergütung von Reisezeiten geregelt werden. Das Bundesarbeitsgericht lässt es ausdrücklich zu, dass eine Vergütung für Reisezeiten abbedungen wird, selbst wenn die Reisezeiten zur Erbringung der eigentlichen Arbeitsleistung erforderlich ist.

Es dürfte aber sinnvoll sein, eine Vergütung für solche Reiszeiten zu vereinbaren, die notwendigerweise entstehen und nur im Arbeitgeberinteresse liegen. Eine Möglichkeit ist, die übliche Arbeitszeit zu vergüten, auch wenn während der Reisezeit keine Arbeitsleistung erbracht wird. Eine andere Möglichkeit besteht, Reisezeiten, die auch für private Tätigkeiten genutzt werden können (Lesen, Musik hören, Schlafen, etc.) mit einem geringeren Stundensatz zu vergüten. Als Untergrenze ist aber das Mindestlohngesetz zu beachten. Die Arbeitszeiten des Mitarbeiters einschließlich sämtlicher arbeitsbedingt aufgewendeter Reisezeiten müssen mindestens mit dem Mindestlohn (derzeit EUR 9,19 pro Stunde, ab 01.01.2020 EUR 9,35 pro Stunde) vergütet werden.

5. Zusammenfassung:

Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 17.10.2018, Az: 5 AZR 553/17) sind Reisezeiten, die ausschließlich im Arbeitgeberinteresse erfolgen und in untrennbaren Zusammenhang mit der Arbeitsleistung stehen, vergütungspflichtige Arbeitszeit. Sofern keine anderen Regelungen getroffen sind, sind diese Reisezeiten wie Arbeitszeiten zu vergüten. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können aber im Arbeitsvertrag andere Regelungen treffen, solange für sämtliche Arbeitszeiten (einschließlich der Reisezeiten) der Mindestlohn bezahlt wird.

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Auf einen solchen Haftungsausschluss kann sich der Verkäufer aber nicht berufen, wenn er einen Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes übernommen hat (§ 444 BGB). In der Praxis gibt es deshalb viele Fälle, in denen der Käufer dem Verkäufer vorwirft, einen Mangel arglistig verschwiegen zu haben. Dabei geht es häufig um Fälle von Insekten- und Schädlingsbefall, um Hausschwamm, aber auch um bauliche Mängel wie Wassereintritt oder auch rechtliche Mängel wie Nutzungsbeschränkungen. Die Rechtsprechung zeigt sich zunehmend käuferfreundlich, was insbesondere für den gewerblichen oder institutionellen Immobilienverkäufer ein erhebliches Risiko darstellt. Für den Verkäufer gibt es also einiges zu beachten, wenn nicht aus einem guten Deal am Ende ein Verlustgeschäft werden soll.

1. Vertragliche und gesetzliche Regelungen

Im notariellen Kaufvertrag über eine Gebrauchtimmobilie sollte ein Haftungsausschluss für Mängelrechte vereinbart werden. Bei der Veräußerung gebrauchter Gegenstände sind solche Ausschlussklauseln üblich und rechtlich unbedenklich. Allerdings legt die Rechtsprechung Haftungsausschlussklauseln sehr eng aus. Die Reichweite des Haftungsausschlusses sollte also klar formuliert werden. Insbesondere sollte nicht nur die Haftung für Sachmängeln, sondern auch die Haftung für Rechtsmängel ausgeschlossen werden.

Auch wenn bei der Veräußerung von Gebrauchtimmobilien die üblicherweise geltenden Einschränkungen für Haftungsausschlussklauseln nicht greifen, kann eine Haftung für Vorsatz nicht ausgeschlossen werden. Deshalb bestimmt § 444 BGB, dass sich der Verkäufer auf eine Vereinbarung zum Ausschluss von Mängelansprüchen nicht berufen kann, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen hat.

2. Offenbarungspflicht für wesentliche Mängel

Nach der ständigen Rechtsprechung setzt ein arglistiges Verschweigen voraus, dass der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Dabei ist es ausreichend, dass der Verkäufer die den Mangel begründenden Umstände kennt oder für möglich hält. Es ist nicht erforderlich, dass der Verkäufer diese Umstände zutreffend als Mangel im Sinne des Gesetzes einordnet.

Das bedeutet: Der Verkäufer ist verpflichtet, (Negativ-)Umstände der Beschaffenheit der Immobilie dem Käufer zu offenbaren, wenn diese Umstände für die Kaufentscheidung eine wesentliche Bedeutung haben können. Häufige Beispiele sind Schädlingsbefall (Holzwurm, Hausschwamm) und Wassereintritt (Undichtigkeiten der Abdichtung, Leckagen des Daches) aber auch rechtliche Einschränkungen wie Nutzungseinschränkungen (Nutzungsuntersagung durch das Bauordnungsamt, Sozialbindung wegen Förderung mit öffentlichen Mitteln) sind offenbarungspflichtig, weil sie der Erwartung eines gewöhnliches Käufers, sein Eigentum ohne Einschränkungen nutzen zu können, nicht entsprechen.

3. Einschränkungen für offensichtliche Mängel

Eine Offenbarungspflicht besteht nicht, wenn die Mängel bei einer Besichtigung offensichtlich, also für jeden verständigen Käufer erkennbar sind. Das gilt nicht nur, wenn der Käufer eine Besichtigung tatsächlich durchgeführt hat, sondern auch, wenn er auf die Besichtigung verzichtet. Nach der aktuellen Rechtsprechung ist hier aber für den Verkäufer Vorsicht geboten. Wenn der Verkäufer das gesamte  Ausmaß eines Mangels kennt, bei einer Besichtigung aber nur einzelnen Symptome für den Käufer erkennbar sind, besteht eine Offenbarungspflicht. Gleiches gilt, wenn bei einer Besichtigung nur der Verdacht einer Mangelhaftigkeit aufkommen kann, der Verkäufer aber Gewissheit über den Mangel hat.

In der aktuellen Entscheidung des OLG Braunschweig vom 01.11.2018 (Az: 9 U 51/17) ging es um einen Holzwurmbefall in einem Fachwerkhaus. Bei einer Besichtigung, die der Käufer nicht durchgeführt hat, wären Wurmlöcher und Wurmfraß erkennbar gewesen. Der Verkäufer hatte aber bereits 20 Jahre vorher Wurmschäden erkannt und diese nicht beseitigt, sondern durch Verspachtelung und Farbanstrich überdeckt. Der Verkäufer wusste also, dass es einen seit langer Zeit bestehenden und fortschreitenden Wurmfraß gab, der sich auf die Tragfähigkeit des Fachwerkes auswirken konnte. Der Käufer hätte bei einer Besichtigung lediglich Wurmfraßschäden feststellen können, die durch eine professionelle Schädlingsbekämpfung hätten beseitigt werden können.

Der Verkäufer hat es deshalb zumindest billigend in Kauf genommen, dass der Käufer das Ausmaß und die Auswirkungen (Unbewohnbarkeit des Gebäudes) nicht erkennen konnte und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgeschlossen hätte. Das OLG Braunschweig hat deshalb den Verkäufer zur Rückabwicklung des Kaufvertrages und zum Schadensersatz verurteilt.

4. Keine Kausalität zwischen Arglist und Kaufentscheidung

Wenn der Verkäufer einen Mangel arglistig verschweigt, kann er sich nicht auf eine vertragliche Regelung berufen, nach der die Ansprüche wegen Sach- oder Rechtsmängel ausgeschlossen sind. Es gilt dann die gesetzliche Regelung, wonach der Käufer die Beseitigung von Mängeln verlangen oder vom Kaufvertrag zurücktreten kann und daneben Anspruch auf Schadensersatz hat.

Es kommt nicht darauf an, dass der Käufer bei Kenntnis des Mangels eine andere Kaufentscheidung getroffen hätte. Auf die Kausalität der unterlassenen Aufklärung für den Kaufentschluss des Klägers kommt es nicht an. § 444 BGB soll den Käufer allein vor einer unredlichen Freizeichnung des Käufers von der Mängelhaftung schützen. Eine solche unredliche Freizeichnung ist gegeben, wenn der Verkäufer arglistig handelt. Weitere Voraussetzungen enthält die gesetzliche Vorschrift des § 444 BGB nicht. Das hat der Bundesgerichtshof in einer aktuellen Entscheidung vom 14.09.2018 (Az.: V ZR 165/17) klargestellt.

5. Darlegungs- und Beweislast

Der Käufer muss darlegen und beweisen, dass der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Der Käufer muss also beweisen, dass

• der Kaufgegenstand im Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft war,
• der Mangel ein für die Kaufentscheidung wesentliches Gewicht hat und
• der Verkäufer über den Mangel vor Abschluss des Kaufvertrages nicht aufgeklärt hat.

Die größte Schwierigkeit für den Käufer ist es, den Nachweis zu führen, dass der Verkäufer den Mangel kannte. Wenn dies gelingt, wird der Verkäufer häufig mit der Behauptung reagieren, er habe den Käufer auf diesen Mangel hingewiesen. Wenn die Behauptung des Verkäufers hinreichend substantiiert ist, muss der Käufer beweisen, dass er einen solchen Hinweis nicht erhalten hat. Dabei hilft zunächst der notarielle Kaufvertrag. Bei einem (notariellen) Vertrag besteht die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Urkunde. Allerdings müssen Hinweise zu bestehenden Mängeln nicht beurkundet werden. Deshalb ist der notarielle Vertrag, der keinen Hinweis auf den Mangel enthält, nur ein Indiz für die unterbliebene Aufklärung. Dieses Indiz genügt für sich allein genommen in der Regel nicht, um den Beweis zu führen. Der Käufer muss also andere Indizien finden, die dann zusammen das Gericht davon überzeugen können, dass die vom Verkäufer geschuldete Aufklärung unterblieben ist. Ein solches weiteres Indiz kann zum Beispiel sein, das der Verkäufer vor Abschluss des Kaufvertrages den Kaufgegenstand anderen Interessenten angeboten hat, ohne auf den Mangel hinzuweisen (BGH, Urteil vom 16.06.2016, Az.: V ZR 238/15). Das kann sich durch Zeugenvernehmung der vorherigen Interessenten beweisen lassen.

6. Risiko Hausverwaltung

Ein besonderes Risiko für Verkäufer ergibt sich, wenn das Kaufobjekt durch eine Hausverwaltung betreut wird und diese über Unterlagen zu dem Gebäude und Grundstück verfügt, die der Verkäufer möglicherweise gar nicht kennt. Wenn der Käufer nach Kaufabschluss Unterlagen von der Hausverwaltung erhält, die über eine Mangelsituation vor Kaufabschluss Auskunft geben, kann der Käufer Mängelrechte, insbesondere auch Schadensersatzansprüche, geltend machen und mit den bei der Hausverwaltung vorhandenen Unterlagen die Arglist des Käufers beweisen. Der Käufer muss sich in der Regel die Kenntnis von Umständen seiner Hausverwaltung zurechnen lassen.

Dem Verkäufer einer gebrauchten Immobilie ist also zu raten, die Hausverwaltung anzuweisen, allen Kaufinteressenten Einblick in die bei der Hausverwaltung vorhandenen Unterlagen zum Gebäude zu geben. Sinnvoll ist es auch, in den Notarvertrag eine Regelung aufzunehmen, dass der Käufer die Gelegenheit hatte, bei der Hausverwaltung Auskünfte einzuholen und die Unterlagen zum Kaufgegenstand einzusehen.

7. Zusammenfassung

Auch wenn im Immobilienkaufvertrag der Ausschluss von Mängelrechten vereinbart wird, besteht ein erhebliches Risiko des Verkäufers, Schadensersatzansprüche oder der Rückabwicklung des Kaufvertrages ausgesetzt zu sein. Der Käufer muss dafür zwar nachweisen, dass der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Wenn aber ein Mangel längere Zeit vor Kaufvertragsabschluss bestanden hat, kann dieser Nachweis häufig geführt werden. Verkäufer sind deshalb gut beraten, wenn sie im Vorfeld des Kaufvertragsabschlusses, insbesondere im Rahmen einer Due Diligence, alle Informationen offenlegen und auch Dritte, insbesondere Hausverwaltungen, die über den Zustand der Immobilie Auskunft geben können, in diesen Prozess einbinden.

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Die außergerichtlichen Gutachterkosten sind ein erstattungsfähiger Schaden, wenn eine wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die Begutachtung für erforderlich ansehen darf. Das ist im Hinblick auf die Anforderungen zur Darlegung von Bauverzögerungsschäden in aller Regel der Fall. Das Bauunternehmen kann die Kosten für das baubetriebliche Gutachten, das zur Vorbereitung einer Klage erstellt wurde, als Schadenersatz mit in dem Prozess geltend machen.

Für die beklagte Partei stellt sich dann die Frage, wie auf einen Prozessvortrag, der auf einem umfangreichen baubetrieblichen Gutachten beruht, sinnvoll erwidert werden kann. In der Regel sind Kosten für ein Privatgutachten, das in laufenden Gerichtsverfahren eingeholt wird, nicht erstattungsfähig. Es ist der beklagten Partei regelmäßig zumutbar, die Beweisaufnahme durch das Gericht abzuwarten.

Für Auseinandersetzungen über Bauzeitverzögerungen hat der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung (Urteil vom 12.09.2018, Az VII ZB 56/15) die Grenzen der Erstattungsfähigkeit eines Privatgutachtens verschoben.

Der Kläger hatte Ansprüche wegen Bauzeitverlängerungen und Erhöhung des Stahlpreises in Höhe von EUR 460.000,00 geltend gemacht. Zusätzlich verlangte er den Ersatz von EUR 60.000,00 für ein baubetriebliches Gutachten, das er zur Vorbereitung der Klage in Auftrag gegeben hatte.

Die Beklagte hatte zur Vorbereitung der Klageerwiderung ein eigenes baubetriebliches Gutachten eingeholt und beantragte im Kostenfestsetzungsverfahren die Erstattung der dadurch entstandenen Kosten in Höhe von EUR 107.000,00.

Der BGH stellt dazu fest:

I. Eine beklagte Partei darf ein Sachverständigengutachten zur Vorbereitung der Klageerwiderung einholen, wenn sie infolge fehlender Sachkenntnisse ohne die Einholung des Gutachtens zu einem sachgerechten Vortrag nicht in der Lage ist.

II. Wenn der Klagevortrag nur aufgrund eines umfangreichen Gutachtens verständlich ist, gebietet es der Gesichtspunkt der „Waffengleichheit“, dass sich auch die beklagte Partei mit einem umfangreichen Gutachten verteidigen kann.

III. Deshalb darf in den Fällen der Begründung eines Anspruchs wegen Bauverzögerungen mit einem umfangreichen baubetrieblichen Gutachten eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende beklagte Partei ein eigenes umfangreiches Privatgutachten als sachdienlich ansehen.

IV. Die durch das Privatgutachten entstandenen Kosten sind im Kostenfestsetzungsverfahren geltend zu machen. Selbst bei Gutachterkosten in einer Größenordnung von EUR 100.000,00 kann die Erstattungsfähigkeit vom Rechtspfleger in Kostenfestsetzungsverfahren überprüft werden.

V. Die Gutachterkosten können selbst dann im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden, wenn das Gutachten vor Prozessbeginn beauftragt wurde. Das setzt allerdings voraus, dass ein unmittelbarer Zusammenhang mit einem konkret bevorstehenden Prozess besteht.

Diese Entscheidung ist unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit zu begrüßen. Ein Bauunternehmer, der mit hohem finanziellen Aufwand eine Klage wegen einer Bauzeitverzögerung vorbereitet und Kosten für dafür erforderliche Gutachten von oft mehr als 10% der Klagesumme zusätzlich geltend macht, muss damit rechnen, dass der Bauherr mit gleicher Münze antwortet. Gerichtsverfahren wegen der Folgen von Bauzeitverzögerungen werden damit aber endgültig zu einer Auseinandersetzung unter Baubetrieblern. Wenn man bedenkt, dass mehr als 90% der Verfahren wegen Bauzeitverzögerungen durch einen Vergleich beendet werden, sind die Parteien gut beraten, in Vorfeld einer solchen Auseinandersetzung die Chancen und rechtlichen Risiken sorgfältig abzuwägen und außergerichtliche Lösungen anzustreben. Diese sind oft einfacher zu erzielen, wenn die teureren baubetrieblichen Gutachten noch nicht angefallen sind.

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Mietverträge müssen nicht schriftlich, sondern können auch mündlich oder elektronisch abgeschlossen werden. Allerdings bedarf die Vereinbarung einer längeren Laufzeit als ein Jahr nach § 550 BGB zwingend der Schriftform (zum Schriftformerfordernis bei längerfristigen Gewerbemietverträgen). Wenn ein längerfristiger Mietvertrag nicht schriftlich abgeschlossen wurde, kann er nach Ablauf eines Jahres mit der gesetzlichen Kündigungsfrist gekündigt werden.

1. Bedeutung für den gewerblichen Vermieter

Der gewerbliche Vermieter investiert oft speziell für einen bestimmten Mieter in das Mietobjekt. Die langfristige Vermietung ist erforderlich, um diese Investitionen und deren Finanzierung abzusichern. Wenn der Mieter wegen Verstößen gegen die Schriftform die Möglichkeit hat, den Mietvertrag vorzeitig zu beenden, besteht für den Vermieter und die finanzierende Bank ein großes wirtschaftliches Risiko.

2. Bedeutung für Gewerbemieter

Der gewerbliche Mieter investiert oft selbst den Ausbau der Mietfläche (Mieterausbau). Diese Investitionen können verloren gehen, wenn der Vermieter bei Verstößen gegen das Schriftformerfordernis den Mietvertrag vorzeitig kündigen kann. Noch wichtiger ist für den Gewerbemieter die Sicherung des Betriebes, weil bei einer Beendigung des Mietverhältnisses mit einem zeitlichen Vorlauf von nur einem halben Jahr geeignete Ersatzflächen nicht rechtzeitig zur Verfügung stehen oder sich ein Umzug des Betriebes aus anderen Gründen nicht oder nur mit hohem finanziellen Aufwand oder längeren Betriebsunterbrechungen realisieren lässt.

3. Bedeutung für die Vertragsgestaltung

Oft sind bei Abschluss des Mietvertrages die Interessen von Vermieter und Mieter gleichlaufend darauf ausgerichtet, die Langfristigkeit des Mietvertrages durch Einhaltung der Schriftform abzusichern. Es gibt aber viele Situationen, in denen nur eine Partei ein großes Interesse an der Langfristigkeit des Mietvertrages hat, während die andere Vertragspartei mit einem kurzfristig kündbaren Mietvertrag gut leben kann. Bei der Vertragsgestaltung sollte jede Partei, für die die Langfristigkeit des Mietvertrages eine große Bedeutung hat, sehr genau darauf achten, dass das Schriftformerfordernis bei Abschluss des Vertrages und bei Änderungen des Vertrages gewahrt wird.

II. Probleme bei der Einhaltung der Schriftform

1. Unterschrift auf Papier

Schriftform bedeutet tatsächlich, dass unterschriebene Dokumente in Papierform erstellt werden. Unterschriften auf einer PDF, die durch E-Mail ausgetauscht werden, genügen nicht.

Die Schriftform kann durch die qualifizierte elektronische Signatur nach dem Signaturgesetz ersetzt werden (§ 126a BGB).

2. Zeitraum zwischen der Erst- und der Zweitunterschrift

Zwischen der Erst- und der Zweitunterschrift sollte kein allzu langer Zeitraum liegen, da der Erstunterzeichner nur solange an sein Angebot gebunden ist, wie nach der Verkehrssitte eine Gegenzeichnung durch die andere Vertragspartei zu erwarten ist. Leistet der Zweitunterzeichner seine Unterschrift zu spät, wird dies als neues Angebot zum Abschluss des Mietvertrages gewertet. Das Schriftformerfordernis wird dann nur gewahrt, wenn der Erstunterzeichner noch einmal unterzeichnet. Bisher gibt es keine rechtliche Sicherheit, wie lang der Zeitraum zwischen Erst- und Zweitunterschrift sein darf. In der Regel sollten nicht mehr als 14 Tage zwischen Erst- und Zweitunterschrift liegen. Der Zeitraum darf aber länger sein, wenn zwischen der Erst- und der Zweitunterzeichnung Weihnachten und der Jahreswechsel liegt, weil in dieser Zeit ohnehin mit verzögerten Reaktionen zu rechnen ist.

Praxistipp: Im Mietvertrag kann geregelt werden, dass der Erstunterzeichner für einen konkret definierten Zeitraum an sein Angebot gebunden ist. Dann lässt sich die Situation anhand des Datums der Zweitunterschrift eindeutig beurteilen.

3. Vollständigkeit und Nebenabreden

Der Mietvertrag ist nur schriftlich abgeschlossen, wenn alle Vereinbarungen in dem schriftlichen Dokument enthalten sind. Mündliche Nebenabreden führen zur Unwirksamkeit der Befristung. Solche Nebenabreden kommen praktisch häufig vor, wenn in den Verhandlungen besprochene Punkte nicht in das Vertragsformular aufgenommen werden oder wenn sich bestimmte Fragen erst nach Abschluss des Mietvertrages klären oder ändern. Ein häufiges Beispiel sind Baubeschreibungen für Vermieter- oder Mieterausbauten, die erst aufgrund einer nach Abschluss des Mietvertrages durchgeführten Detailplanung festgelegt werden.

4. Änderungen und Nachträge

Alle wesentlichen Vertragsänderungen müssen in schriftlichen Nachträgen dokumentiert werden. Dabei ist es zwar nicht (mehr) erforderlich, dass alle Nachträge mit dem Hauptvertrag fest verbunden werden. Es ist aber notwendig, dass jeder Nachtrag eindeutig bezeichnet und eine klare Bezugnahme auf den Hauptvertrag und alle vorausgegangenen Nachträge in die schriftliche Urkunde aufgenommen wird.

5. Zwischenfazit

Es gibt sowohl bei  Abschluss des Mietvertrages als auch im laufenden Mietvertrages viele Punkte, bei denen es (aus Versehen oder von einer Partei beabsichtigt) zu Verstößen gegen das Schriftformerfordernis kommen kann. Hieraus ergeben sich eine Vielzahl von Risiken, insbesondere wegen der Unkenntnis der handelnden Personen. In manchen Fällen ist den Parteien gar nicht bewusst, dass sie eine Vertragsänderung vereinbaren. Zum Beispiel kann in der Verabredung einer Barkaution anstelle der im Mietvertrag detailliert vereinbarten Bankbürgschaft eine Änderung des Mietvertrages liegen, die dann schriftlich erfolgen muss. Daraus ergibt sich ein erhebliches praktisches Bedürfnis nach einer rechtlichen Absicherung bei Verstößen gegen das Schriftformerfordernis.

III. Absicherung der Befristung

1. Schriftformheilungsklauseln

In der Mietvertragspraxis haben sich Schriftformheilungsklauseln durchgesetzt. Solche Klauseln sollen verhindern, dass sich die Vertragsparteien auf die Unwirksamkeit der Befristung bei Verstößen gegen die Schriftform berufen.

Beispielkausel:

㤠27 Schriftformklausel

1. Der vorliegende Vertrag enthält zusammen mit den unten stehenden aufgeführten Anlagen sämtliche zwischen den Vertragspartnern getroffenen Vereinbarungen. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen ebenso wie der Abschluss dieses Vertrages der Schriftform nach § 126 BGB. Auch zur Änderung oder Aufhebung der Schriftformvereinbarung ist Schriftform erforderlich. Mündliche Nebenabreden bestehen nicht.

2. Den Vertragspartnern ist das besondere Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB bekannt. Sie verpflichten sich, jederzeit den Mietvertrag im jeweils aktuellen Stand neu in der gesetzlich vorgeschriebenen Form auf Verlangen des anderen Vertragspartners auszufertigen. Die Vertragspartner verpflichten sich gegenseitig, ggf. auch nachträglich, alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, um dem Schrifterfordernis Genüge zu tun. Sie verpflichten sich gegenseitig, den Mietvertrag nicht unter Berufung auf die Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform vorzeitig zu kündigen.“

Diese Klausel berücksichtigt bereits die seit einigen Jahren anerkannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass solche Schriftformheilungsklauseln nur die ursprünglichen Vertragsparteien binden, nicht aber gegenüber einem Erwerber, der in den Mietvertrag eintritt gelten.

Nach einer aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 27.09.2017, (XII ZR 114/16)) entschieden, dass Schriftformheilungsklauseln auch im Verhältnis der ursprünglichen Vertragsparteien unwirksam sind. Das bedeutet, dass Schriftformheilungsklauseln die Unwirksamkeit einer Befristung und damit die kurzfristige Kündbarkeit von eigentlich langfristig vereinbarten Mietverträgen nicht verhindern können. Die in der bisherigen Vertragspraxis gängige Absicherung gegen die Unwirksamkeit der Befristung bei Verstößen gegen die Schriftform hilft also nicht mehr weiter.

2. Schriftformklauseln und doppelte Schriftformklauseln

Sehr häufig wird in Mietverträgen eine Schriftformklausel vereinbart. Diese Schriftformklausel wird zusätzlich abgesichert durch eine Regelung, dass auch Änderungen der Schriftformklausel der Schriftform bedürfen (sogenannte doppelte Schriftformklausel).

Sofern der Mietvertrag in Form allgemeiner Geschäftsbedingungen vereinbart wird, was in den meisten Fällen praktisch der Fall ist, wirken diese Schriftformklauseln nicht. Zum einen gilt der Vorrang der Individualabrede. Mündliche Individualabreden haben immer Vorrang vor den allgemeinen Geschäftsbedingungen. Zum andern verstoßen die Schriftformklauseln gegen das Klauselverbot nach § 309 Nr. 13b BGB. Da § 550 BGB lediglich die Befristungsabrede für die Dauer von mehr als einem Jahr der Schriftform unterstellt, aber kein generelles Schriftformerfordernis aufstellt, kann in allgemeinen Geschäftsbedingungen nur die Textform für Vertragsänderungen verlangt werden.

Einen Ausweg bieten Schriftformklauseln nur in den Fällen, in denen es gelingt, diese Regelung individuell zu vereinbaren. Das lässt sich in der Praxis aber nicht so einfach erreichen. Nicht ausreichend ist es, dass bei der Schriftformklausel im Mietvertrag lediglich die Ergänzung aufgenommen wird, dass diese Regelung individuell vereinbart wurde. Eine individuelle Vereinbarung setzt voraus, dass die Partei, die den Mietvertrag vorformuliert hat, die Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt hat. Das wird nicht einfach zu beweisen sein, wenn die Schriftformklausel in der Form des ersten Vertragsentwurfes Eingang in den Mietvertrag gefunden hat, weil beide Parteien mit dieser Klausel einverstanden waren. Hier sollten also verschiedenen Formulierungen und Regelungen in den Vertragsverhandlungen dokumentiert werden.

3. Vollmachtsklauseln

Mit einer Vollmachtsklausel soll die Befugnis zur Vertragsänderung auf einzelne wenige Personen beschränkt werden, damit sichergestellt ist, dass Mietvertragsänderungen nur von solchen Mitarbeitern vorgenommen werden, die mit dem Thema Schriftform und Befristung vertraut sind. Bei langfristigen Mietverträgen sind solche Vollmachtsklauseln aber unpraktisch, weil bei jedem Wechsel der verantwortlichen Mitarbeiters oder der internen Zuständigkeiten die Vollmachtsklausel geändert werden müsste oder dann nur noch Personen, die im Handelsregister eingetragen sind agieren können. Außerdem ist umstritten, ob  solche Vollmachtsklauseln überhaupt geeignet sind, dass Entstehen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht zu verhindern. Vollmachtsklauseln sind deshalb nur in speziell gelagerten Einzelfällen ein taugliches Mittel zur Verhinderung von Schriftformverstößen.

IV. Mieterdienstbarkeit

Eine Mieterdienstbarkeit ist das im Grundbuch eingetragene Recht zur Benutzung der Mietsache durch den Mieter. Diese Mieterdienstbarkeit soll das Nutzungsrecht des Mieters für den Fall der Insolvenz des Vermieters absichern. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit der Schriftformheilungsklausel wird die Mieterdienstbarkeit aber auch als Lösung des Schriftformrisikos empfohlen.

Wenn die Mieterdienstbarkeit auch nur das mietvertragliche Nutzungsrecht absichert, hilft die Absicherung nach Beendigung des Mietvertrages nicht. Gleiches gilt, wenn die Mieterdienstbarkeit als reine Umgehung des Schriftformerfordernisses vereinbart wird. Bei der Gestaltung der Mieterdienstbarkeit sind deshalb einige Fallstricke zu beachten.

1. Schuldrechtliche Vereinbarung neben dem Mietvertrag

Die Eintragung der Mieterdienstbarkeit im Grundbuch muss auf einem vertraglich vereinbarten Nutzungsrecht beruhen. Diese vertragliche Vereinbarung kann nicht der Mietvertrag sein, da es ja gerade um den Fall der Absicherung des Nutzungsrechts für den Fall der Beendigung des Mietvertrages geht. Es muss also ein vertragliches Nutzungsrecht neben dem Mietvertrag vereinbart werden. Das Nutzungsrecht kann dabei inhaltsgleich wie der Mietvertrag ausgestaltet werden. Von einer pauschalen Verweisung auf ein mit dem Mietvertrag gleichlautendes Nutzungsrecht ist aber abzuraten, weil darin eine Umgehung der gesetzlichen Schriftformregel gesehen werde könnte.

2. Bedeutung des separaten Nutzungsrechts

Das separate Nutzungsrecht entfaltet erst dann Bedeutung, wenn der Mietvertrag (vorzeitig) endet. In diesem sogenannten Sicherungsfall greift das grundbuchlich abgesicherte Nutzungsrecht ein und gibt dem Mieter auch nach Beendigung des Mietvertrages ein Nutzungsrecht zu den für diese Nutzungsrecht vereinbarten Bedingungen. Das bedeutet: wenn der Vermieter bei einem Verstoß gegen das Schriftformerfordernis den Mietvertrag mit der gesetzlichen Kündigungsfrist kündigt, kann der Mieter das Mietobjekt auch nach Ablauf der Kündigungsfrist weiter nutzen und muss das dafür vereinbarte Nutzungsentgelt bezahlen.

3. Keine Wirkung von nachträglichen Vertragsänderungen

Wenn der Mietvertrag nachträglich geändert wird, wirkt sich das auf den Inhalt der Mieterdienstbarkeit nicht aus, es sei denn, die Änderungen wird auch in der separaten Nutzungsvereinbarung vollzogen und im Grundbuch eingetragen.

Das bedeutet, dass bei einer vorzeitigen Kündigung des Mietvertrages nur das Nutzungsentgelt für die Mieterdienstbarkeit zu bezahlen ist, die der zuletzt im Grundbuch eingetragenen Vereinbarung entspricht. Es kann also eine Situation entstehen, in der der Mieter ein Interesse an der vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages hat, um das geringe Nutzungsentgelt nach der Mieterdienstbarkeit zu bezahlen. Ob ein solches Verhalten als widersprüchlich und damit treuwidrig eingestuft werden kann, ist nicht sicher. Da der Mieterdienstbarkeit sollte deshalb ein Verzicht auf die Mieterdienstbarkeit für den Fall vereinbart werden, dass der Mieter das Mietverhältnis vorzeitig unter Berufung auf die Nichteinhaltung der Schriftform kündigt.

4. Dynamische Verweisung auf den Mietvertrag

In der Praxis wird vorgeschlagen, bzgl. des Nutzungsentgelts für die Mieterdienstbarkeit eine dynamischere Weise auf den Mietvertrag zu formulieren. Es soll also für die Dienstbarkeit ein  Nutzungsentgelt in der Höhe der jeweils vereinbarten Miete zu bezahlen seien. Solche Vereinbarungen halte ich wegen Umgehung des Schriftformerfordernisses für unwirksam. Wenn eine Mieterhöhung mündlich vereinbart wird und um die Parteien und insbesondere den Rechtsnachfolger im Eigentum nicht langfristig gebunden sein soll, kann diese mündliche Vereinbarung nicht über die Grundbuchabsicherung als Mieterdienstbarkeit gerettet werden.

5. Interessen des Vermieters

Die Mieterdienstbarkeit sichert zunächst nur das Benutzungsrecht des Mieters. Das Interesse des Vermieters an einer Absicherung der Befristung gegen Schriftformverstöße wird dabei nicht berücksichtigt.

Man kann aber in die schuldrechtlichen Vereinbarung zur Mieterdienstbarkeit eine Befristung aufnehmen, so dass die Verpflichtung zu Zahlung des Nutzungsentgelts für die Mieterdienstbarkeit auch erst mit Ablauf dieser Befristung beendet werden kann. Das bezieht sich aber wieder nur auf das zuletzt als Mieterdienstbarkeit vereinbarte und im Grundbuch eingetragene Nutzungsentgelt. Zwischenzeitliche Mieterhöhungen, auch wenn sie zunächst schriftlich getroffen wurden, können vom Vermieter danach nicht verlangt werden.

Der Vermieter sollte also eine Gestaltung wählen, die Mieterhöhungen von vorneherein auch bei dem Nutzungsentgelt für die Mieterdienstbarkeit berücksichtigt. In Betracht kommen Mietzinsstaffeln oder Indexmieten. Die Koppelung des Mietzinses an einen bestimmten Preisindex ist aber nur bei Verträgen mit einer Mindestlaufzeit von 10 Jahren zulässig.

V. Zusammenfassung

Die Mieterdienstbarkeit kann das Schriftformrisiko, insbesondere für den Mieter absichern. Erforderlich ist aber eine separate Vereinbarung neben dem Mietvertrag und eine Umsetzung im Grundbuch. Der Vermieter kann eine solche Gestaltung akzeptieren, wenn durch Staffel- oder Indexmieten gesichert ist, dass auch das Nutzungsentgelt für die Mieterdienstbarkeit bei langfristigen Verträgen sich angemessen entwickelt.

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1. Sicherungsverlangen

Der Unternehmer kann eine Sicherheitsleistung i.H.v. 10 % der vereinbarten und noch nicht gezahlten Vergütung zzgl. einer Pauschale von 10% für Nebenforderungen verlangen. Das Verlangen muss nicht schriftlich erfolgen. Es ist aber sinnvoll, zu Nachweiszwecken das Sicherungsverlangen schriftlich zu stellen und den Zugang sicher zu stellen, z.B.  durch Versendung durch Einwurf/Einschreiben.

2. Rechtsfolgen des Sicherungsverlangens

Der Besteller muss ab Zugang des Sicherungsverlangens ohne schuldhaftes Zögern die verlangte Sicherheit stellen. Die Sicherheit kann durch Garantie oder Bürgschaft einer Bank oder eines Keditversicherers erfolgen. Der Sicherungsgeber (die Bank) darf Leistungen auf die Sicherheit aber nur erbringen, wenn der Vergütungsanspruch durch den Besteller anerkannt oder der Besteller durch (vorläufig) vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteil worden ist.

Erbringt der Ersteller die Sicherheit nicht, obwohl der Unternehmer hier für eine angemessene Frist gesetzt hat, kann der Unternehmer die weitere Ausführung der Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen (§ 650f Abs. 5 BGB). Im Falle der Kündigung kann der Unternehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart. Die rechtliche Situation ist also vergleichbar mit der Situation bei einer freien Kündigung  des Bestellers nach § 648 BGB (§ 649 BGB a.F.)

3. Taktische Erwägungen

Die Sicherheitsleistung bindet Liquidität des Bestellers. Der Besteller wird deshalb ein Sicherungsverlangen häufig als ,,unfreundlichen Akt“ auffassen. Da Unternehmer oft an einer längerfristigen Zusammenarbeit und weiteren Aufträgen des Bestellers interessiert sind, verzichten sie häufig auf das Sicherungsverlangen. Da die Sicherheit auch noch nach Abnahme verlangt werden kann, ist es dem Besteller möglich, die Sicherheit später zur verlangen, wenn nach dem frischen Bauablauf ein Anlass dafür besteht, etwa weil der Besteller Abschlagsrechnungen nicht bezahlt oder Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Bestellers aufkommen.

4. Sicherungsverlangen als taktische Option

Wenn der Besteller trotz Nachfristsetzung die Sicherheit nicht stellt, kann der Unternehmer den Vertrag kündigen. Damit wird das Sicherungsverlangen ein taktisches Mittel für Fälle, in denen der Unternehmer seine eigenen Leistungen nicht mehr erbringen will.

Es sind viele Gründe dafür denkbar, warum ein Unternehmer nicht am Vertrag festhalten, sondern von seiner Leistungspflicht entbunden werden möchte. Da eine grundlose Leistungsverweigerung erhebliche Schadensersatzansprüche nach sich ziehen würde, kann sich der Unternehmer dazu entschließen, die Sicherheit nach § 650f BGB zu verlangen und eine knapp bemessene Frist zur Erbringung der Sicherheit zu setzen. Erbringt der Besteller die Sicherheit nicht, kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder kündigen, worauf es ihm in diesen Fällen auch ankommt.

Problematisch ist die Ermittlung einer angemessene Frist. Hier gibt es keine generell gültigen Vorgaben. Frist muss so lange bemessen sein, dass der Besteller die Möglichkeit hat, die Sicherheit innerhalb der gesetzten Frist zu erbringen. Hier sind ggf. besondere Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen. Deshalb ist der Unternehmer gut beraten, die Frist zu knapp zu setzen. I.d.R. wird eine Woche ausreichend sein.

5. In der Regel kein Rechtsmissbrauch

In einer aktuellen Entscheidung (Urteil vom 23.11.2017, VII ZR 34/15) hat der BGH entschieden, dass es keine unzulässige Rechtsausübung auch keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsangebot darstellt, wenn das Sicherungsverlangen des Unternehmers (auch) anderen Motiven als der bloßen Erlangung einer Sicherheit erfolgt.

In dem Fall ging es um einen Bauvertrag mit einem Volumen von ursprünglich EUR 7.575.000,00 (Pauschalfestpreis). Nach Schwierigkeiten im Bauablauf verlangte der Besteller eine Sicherheitsleistung i.H.v. insgesamt EUR 30.000.000,00 und setzte hierfür eine Frist von 10 Tagen.

Nach Fristablauf kündigte der Unternehmer den Vertrag. Der Besteller hielt das Sicherungsverlangen für rechtsmissbräuchlich, weil das Hauptanliegen des Unternehmers nicht die Erlangung der Sicherheit, sondern eine bessere Ausgangposition für Verhandlungen zur Abwicklung des Bauvorhabens war.

Der BGH stellt klar:

• Nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung in § 650f BGB (früher § 648a BGB) kann der Unternehmer bei Nichtleistung der Sicherheit innerhalb einer angemessenen Frist den Vertrag kündigen oder Leistung klagen.
• Das gesetzgeberische Anliegen ist, dem Unternehmer die Möglichkeit zu eröffnen, möglichst effektiv und schnell eine Sicherheit für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung zu erlangen.
• Der Unternehmer kann die Sicherheit nach Vertragsabschluss jederzeit geltend machen, auch nach Abnahme oder nach Kündigung des Bauvertrages.
• Es ist deshalb keine unzulässige Rechtsausübung und auch kein Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot, wenn dem Sicherungsverlangen des Unternehmers auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zu Grunde liegen.
• Der BGH entscheidet nicht, ob in Extremfällen eines offensichtlichen Rechtsmissbrauchs die Kündigung des Vertrages nach § 650f Abs. 5 BGB ausgeschlossen ist. In Extremfällen könnte also eine andere Entscheidung getroffen werden.

6. Taktische Vorgehensweise

Der Unternehmer sollte sich immer gut überlegen, ob er ein Sicherungsverlangen nach § 650f BGB (früher § 648a BGB) stellt. Der Auftraggeber hat in aller Regel wenig Verständnis für diese Vorgehensweise und wird schon das Sicherheitsverlangen als solches als wenig kooperativ ansehen.

Die Sicherheit sollte aber jedenfalls dann verlangt werden, wenn es Anzeichen dafür gibt, dass der Besteller Rechnungen nicht bezahlen will oder aber nicht bezahlen kann.

Der Anspruch auf die Sicherheit gibt dem Unternehmer zudem eine zusätzliche taktische Möglichkeit, wenn der Unternehmer über Fragen der Bauabwicklung verhandeln oder sich gar vom Vertrag lösen will. Das Ausnutzen dieser taktischen Möglichkeiten ist nicht rechtsmissbräuchlich, sodass das Sicherungsverlangen auch als Verhandlungsmasse für andere Fragen der Bauabwicklung genutzt werden kann.

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I.  Freie Auftraggeberkündigung

Werk- und Bauverträge können vom Auftraggeber jederzeit gekündigt werden. Diese sog. freie Auftraggeberkündigung ist zukünftig in § 648 BGB (n.F.) geregelt. Die bisherige Regelung ist § 649 BGB.

Inhaltich bleibt die Regelung unverändert. Der Auftraggeber kann jederzeit kündigen. Der Unternehmer behält seinen vertraglichen Vergütungsanspruch. Er muss sich aber dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Kündigung erspart. Der Unternehmer hat also praktisch einen Anspruch auf entgangenen Gewinn bezüglich der nicht ausgeführten Teilleistungen. Er kann also die vollständige Vergütung für die erbrachten Teilleistungen und den entgangenen Gewinn für die nicht erbrachten Teilleistungen abrechnen. Für die nicht erbrachten Teilleistungen gibt es eine Beweiserleichterung. Nach der gesetzlichen Regelung wird vermutet, dass der entgangenen Gewinn 5 % der auf die nicht erbrachten Leistungen entfallenden Vergütung beträgt. Nur dann, wenn der  Unternehmer mehr als 5 % für die Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen erhalten will, muss er den vollständigen Vergütungsanspruch und die konkret ersparten Aufwendungen darlegen und beweisen.

II. Die Kündigung aus wichtigem Grund

§ 648 a BGB n.F. enthält ein bisher nicht gesetzlich geregelte Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund. Inhaltlich wird damit gesetzlich geregelt, was auch nach der bisherigen Rechtslage anerkannt war. Jede Vertragspartei kann einen Werkvertrag oder Bauvertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, wenn nach den Umständen des Einzelfalles unter Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zumutbar ist. Man wird auch nach der Neuregelung auf die bisherige Rechtsprechung zu den außerordentlichen Kündigungsgründen zurückgreifen können, da eine inhaltliche Änderung mit der Neuregelung nicht beabsichtigt war.

III. Teilkündigung aus wichtigem Grund

Nach der bisherigen Rechtslage war eine Teilkündigung nur möglich im Hinblick auf in sich abgeschlossene Teile einer Werkleistung. Es musste sich also um selbständig benutzbare funktionsfähige Teilleistungen handeln. Nach der Neuregelung in § 648 a Abs. 2 BGB genügt es bereits, dass sich die Kündigung auf abgrenzbare Teilleistungen bezieht. Die Möglichkeit einer Teilkündigung wird also wesentlich erweitert.

IV. Leistungsfeststellung nach Kündigung

Die wichtigste Änderung dürfte die Regelung zur gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes sein. Jede Vertragspartei kann nach der Kündigung die gemeinsame Leistungsstandsfeststellung verlangen. Verweigert eine Partei die Leistungsfeststellung oder bleibt einem mit einer angemessenen Frist bestimmten Termin fern, trifft diese Partei die Beweislast für den Leistungsstand im Kündigungszeitpunkt.

Diese Regelung erleichtert dem Unternehmer die Abrechnung des gekündigten Werk- oder Bauvertrages. Nach der Kündigung kann der Unternehmer die Feststellung des Leistungsstandes verlangen und dafür einen Termin mit einer angemessenen Frist bestimmen, wenn eine Vereinbarung über den Termin nicht zustande kommt. Die Abrechnung kann dann auf der Basis des gemeinsam festgestellten Leistungsstandes erfolgen. Wenn der Besteller oder Bauherr die gemeinsame Feststellung verweigert, kann der Unternehmer eine einseitige Feststellung des Leistungsstandes vornehmen und danach abrechnen. Dieser einseitige Leistungsstand ist zwar nicht verbindlich. Es liegt aber am Bauherrn, einen anderen Leistungsstand als den vom Unternehmer festgestellten Leistungsstand zu beweisen.

Auch der Besteller oder Bauherr kann die Feststellung des Leistungsstandes verlangen. Das wird insbesondere in den Fällen der Kündigung durch den Besteller sinnvoll sein, wenn die Vergütung für die erbrachten Leistungen hinter den bereits geleisteten Abschlagszahlungen zurückbleibt.

V. Keine Leistungsfeststellung bei der freien Auftraggeberkündigung

Die Regelung zur Leistungsfeststellung gilt nur für die außerordentliche fristlose Kündigung, nicht für die freie Auftraggeberkündigung. Trotzdem dürfte es zur Streitvermeidung sinnvoll sein, eine Zustandsfeststellung vorzunehmen, am besten auch gemeinsam. Das ist insbesondere für den Unternehmer wichtig, der eine prüffähige Abrechnung getrennt nach erbrachten Teilleistungen und nict erbrachten Teilleistungen vornehmen  muss.

VI. Schriftform der Kündigung

Die Kündigung von Bauverträgen bedarf nach § 650 h BGB (n.F.) der Schriftform. Das bedeutet, dass die Kündigungserklärung mit einer Unterschrift versehen der anderen Vertragspartei zugehen muss. Die Übersendung eines PDF-Kündigungsschreibens oder eine Kündigung per Telefax genügt nicht.

Wenn die Kündigung durch einen Bevollmächtigten ausgesprochen wird, sollte dem Kündigungsschreiben auch immer eine vom Vollmachtgeber im Original unterschriebene Vollmachtserklärung beigefügt werden, da sonst der andere Teil die Kündigung zurückweisen kann (§ 174 BGB). Eine Vollmacht ist nicht erforderlich, wenn sich die Vertretungsberechtigung aus dem Handelsregister ergibt, insbesondere bei einer Kündigung durch einen Prokuristen.

Wichtig ist auch, dass der Zugang der Kündigung nachweisbar ist. In der Regel empfiehlt sich eine Übersendung des Kündigungsschreibens per Einwurf-Einschreiben. Eine Kündigung per Einschreiben mit Rückschein genügt nicht, wenn der Empfänger das Einschreiben nicht entgegennimmt und auch nicht das bei der Post hinterlegte Schreiben abholt. Dann ist das Kündigungsschreiben nicht zugegangen. Dem Kündigenden bleibt dann nur die Argumentation der Zugangsvereitelung. Allein die Tatsache, dass ein Einschreiben nicht abgeholt wird, begründet aber noch nicht den Vorwurf der Zugangsvereitelung.

Das strenge gesetzliche Schriftformerfordernis gilt nur für die Kündigung von Bauverträgen. Andere Werkverträge können auch ohne Einhaltung der gesetzlichen Schriftform gekündigt werden. Sofern, wie in Verträgen allgemein üblich, für die Kündigung eine Schriftform vertraglich vorgesehen ist, genügt hier die Kündigung per E-Mail oder Telefax (sog. Textform).

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