Bauherr soll einseitiges Anordnungsrecht bekommen

Seit kurzem liegt der Referentenentwurf für ein Bauvertrags-Gesetz vor. Mit diesem Gesetz soll das BGB um zahlreiche Vorschriften ergänzt werden, die den Bauvertrag regeln. Die Vorschriften sind den Regelungen der VOB/B weitestgehend nachgebildet. So enthält § 650b BGB-E eine Regelung zum Anordnungsrecht des Bestellers, wie es aus § 1 Abs. 3, 4 VOB/B bekannt ist. Allerdings hat man es nicht dabei belassen, die allgemein bekannten und durch die Rechtsprechung hinlänglich interpretierten Vorschriften der VOB/B abzuschreiben. Stattdessen hat man die Regelung neu formuliert. Das wirft Fragen auf:

1. Ist mit der unterschiedlichen Formulierung tatsächlich eine unterschiedliche Rechtsfolge intendiert?
2. Wie sind die unbestimmten Rechtsbegriffe auszulegen, die sich in der neuen Vorschrift zahlreich finden?

In diesem Beitrag soll einigen dieser Fragen nachgegangen werden. Zunächst der Wortlaut von § 650b BGB-E:

§ 650b Anordnungsrecht des Bestellers

(1) Der Besteller kann

1. Anordnungen treffen, um eine Änderung des Werkerfolgs (§ 631 Absatz 2) zu erreichen, oder
2. Leistungen anordnen, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig sind, soweit die Planung des Bauwerks durch den Besteller oder einen von ihm Beauftragten erfolgt ist.

(2) Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nach Absatz 1 nachzukommen, einer Anordnung nach Absatz 1 Nummer 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist. Macht der Unternehmer betriebsinterne Vorgänge für die Unzumutbarkeit einer Anordnung nach Absatz 1 Nummer 1 geltend, trifft ihn die Beweislast hierfür. Betrifft eine Anordnung nach Absatz 1 Nummer 1 die Art der Ausführung der Bauleistung oder die Bauzeit, muss der Unternehmer sie nur befolgen, wenn schwerwiegende Gründe vorliegen und bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen die Interessen des Bestellers an der Anordnung deutlich überwiegen.

(3) Im Fall des Absatz 1 Nummer 1 kann der Unternehmer die angeordnete Leistung verweigern, bis die Parteien sich über die Zumutbarkeit geeinigt haben oder eine gerichtliche oder, soweit die Parteien dies vereinbart haben, eine außergerichtliche Entscheidung hierüber vorliegt.

(4) Zum Erlass einer einstweiligen Verfügung ist es nach Beginn der Bauausführung nicht erforderlich, dass der Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wird.

I. Anordnungen zur Änderung des Werkerfolges (§ 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB-E)

Die Regelung entspricht § 1 Abs. 3 VOB/B. Dort heißt es allerdings kurz und knapp: „Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen, bleibt dem Auftraggeber vorbehalten.“ Was unter dem Begriff „Bauentwurf“ zu verstehen ist, ist in der juristischen Literatur heftig umstritten (vgl. nur Keldungs in Ingenstau/Korbion Kommentar zur VOB/B § 1 Abs. 3 Rn. 3; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam Kommentar zur VOB/B § 1 Rn. 105, jeweils mit zhlr. Nachw.). Insofern ist es begrüßenswert, dass der Gesetzgeber hier auf den vertraglich geschuldeten Werkerfolg abstellt und den Begriff „Bauentwurf“ nicht übernimmt.

Im Widerspruch dazu steht allerdings die Regelung in Abs. 2 Satz 3 von § 650b BGB-E: Danach soll der Unternehmer eine Anordnung zur Änderung des Werkerfolgs (Absatz 1 Nr. 1) nur bei schwerwiegenden Gründen befolgen müssen, wenn sich diese Anordnung auf die Art der Ausführung der Bauleistung oder die Bauzeit bezieht. Weder die Art der Ausführung noch die Bauzeit haben aber Auswirkung auf den Werkerfolg i.S.d. § 631 Abs. 2 BGB. Werkerfolg ist z.B. die fertiggestellte Baugrube. Ob der Unternehmer diese von Hand ausschachtet oder mit einem Bagger (Art der Ausführung), oder ob er dies im Februar oder im März macht (Bauzeit), ist für den Erfolg, nämlich die fertige Baugrube, ohne Belang.

Man kann aus der Formulierung des Entwurfs allerdings entnehmen, dass der Bauherr nach Auffassung des Gesetzgebers auch Änderungen der Bauzeit und der Art der Ausführung anordnen können soll. Das war bisher umstritten.

Fazit: Die Regelung klärt zwar einen Einzelfall, stellt aber die grundsätzliche Definition des Werkerfolgs, wie ihn Gesetzgebung und Rechtsprechung entwickelt haben, in Frage.

II. Die Regelung zur Beweislast

§ 650b Abs. 2 Satz 2 BGB-E enthält eine Beweislastregel. Wenn der Unternehmer behauptet, die Umsetzung der Änderungsanordnung nach Abs. 1 S. 1 sei für ihn aufgrund betriebsinterner Vorgänge unzumutbar, muss er die Unzumutbarkeit beweisen. Diese ausdrückliche Regelung der Beweislast wirft die Frage auf, wie die Beweislast in den anderen Fällen (die nicht unter Abs. 1 S. 1 fallen) verteilt ist. Üblicherweise ergibt sich dies aus der Formulierung des Gesetzes, hier also aus § 650 Abs. 2 Satz 1 BGB-E. Danach liegt die Beweislast für die Unzumutbarkeit aber ohnehin schon beim Bauunternehmer. Die Unzumutbarkeit ist aufgrund der gewählten Konstruktion nämlich eine Einwendung, die der Unternehmer gegenüber der zunächst einmal uneingeschränkt bestehenden Anordnungsbefugnis des Bauherrn erheben kann. Dafür ist er dann beweispflichtig. Anderenfalls müsste § 650 Abs. 2 Satz 1 BGB-E lauten: „Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nach Abs. 1 S. 1 nachzukommen, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist.“ So formuliert müsste der Bauherr die Zumutbarkeit beweisen.

Fazit: Die klare Beweislastregelung für einen Einzelfall sorgt in den von ihr erfassten Fällen für Klarheit, in den anderen Fällen aber für Verwirrung.

III. Schwerwiegende Gründe und deutlich überwiegendes Interesse

Änderungen der Bauzeit und der Art der Ausführung muss der Unternehmer nach dem Entwurf (§ 650b Abs. 2 S. 3 BGB-E) nur akzeptieren, wenn schwerwiegende Gründe vorliegen und bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen die Bauherreninteressen deutlich überwiegen.

Mit dieser Regelung führt der Gesetzgeber gleich zwei unbestimmte Rechtsbegriffe ein, nämlich die schwerwiegenden Gründe und das deutlich überwiegende Interesse. Der unbefangene Leser könnte meinen, dass das Interesse des Bauherrn zwangsläufig deutlich überwiegt, wenn er schwerwiegende Gründe ins Feld führen kann für seine Änderungsanordnung. Offensichtlich will der Gesetzgeber aber differenzieren. Obwohl also der Bauherr schwerwiegende Gründe für seine Änderungsanordnung hat, kann es sein, dass sein Interesse an der Änderung das Interesse des Bauunternehmers am Status quo nicht deutlich überwiegt. Unklar bleibt, wie deutlich das Interesse überwiegen muss. Hier ist Streit vorprogrammiert.

Das hat wohl auch der Gesetzgeber so gesehen, weshalb er in Abs. 3 des Entwurfs ausdrücklich geregelt hat, dass der Unternehmer in diesen Fällen die Leistung verweigern kann, bis sich die Parteien über die Zumutbarkeit geeinigt haben oder eine gerichtliche bzw. außergerichtliche Entscheidung hierzu vorliegt. Damit wird zugleich ein weiterer unbestimmter Rechtsbegriff eingeführt, nämlich die „Zumutbarkeit“. Daraus kann man schließen, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers das Interesse des Bauherrn das des Unternehmers dann „deutlich überwiegen“ soll, wenn es für den Bauherrn unzumutbar wäre, das Bauvorhaben in der vorgesehenen Zeit und auf die vorgesehene Art und Weise ausführen zu lassen.

Die Formulierung in Abs. 3 ist merkwürdig, denn obwohl „Zumutbarkeit“ ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, handelt es sich doch um eine Tatsache. Entweder eine Situation ist für den Betroffenen zumutbar oder sie ist für ihn unzumutbar. Über das Vorliegen dieser Tatsache sollen die Parteien sich nach dem Wortlaut des Entwurfs nun einigen können. Man darf gespannt sein, wie dies aussieht.

IV. Gerichtliche oder außergerichtliche Entscheidung

Dem Gesetzgeber ist offensichtlich bewusst, dass die in seinem Entwurf vorgesehene Regelung in erheblichem Maße streitträchtig ist, weshalb er zugleich Regelungen über eine gerichtliche und außergerichtliche Klärung aufgenommen hat (§ 650b Abs. 3 BGB-E).

Die Formulierung ist schon in sich teilweise redundant, denn dass eine außergerichtliche Entscheidung (also eine Entscheidung durch Schiedsrichter, Mediatoren, Schlichter und Adjugatoren) nur bindend ist, wenn die Parteien sich zuvor auf diese Vorgehensweise verständigt haben, ist eine Binsenweisheit. Abgesehen von dieser sprachlichen Schwäche des Entwurfs ist der ganze Absatz überflüssig, denn wenn sich die Parteien einigen (erste Alternative) gibt es keinen Streit, einigen sie sich aber nicht und entscheidet ein Gericht (zweite Alternative), folgt die Verpflichtung zur Umsetzung der gerichtlichen Entscheidung ohnehin aus dem Gesetz.

Die eigentliche Brisanz der Neuregelung liegt in Abs. 4. Die gerichtliche Entscheidung, die in Abs. 3 erwähnt wird, soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers offensichtlich im Regelfall eine einstweilige Verfügung sein. Man muss sich dies in der Praxis vorstellen: Der Richter hat in einem Eilverfahren darüber zu befinden, ob die von dem Bauherrn verlangte Änderung der Bauzeit oder der Art der Bauausführung vom Bauunternehmer umgesetzt werden muss. Der Gesetzgeber führt damit einen der seltenen Fälle ein, in denen durch eine einstweilige Verfügung die Hauptsache vorweggenommen wird, denn ist das Bauvorhaben erst einmal auf andere Art oder zu einem anderen Zeitpunkt errichtet, ist die Angelegenheit erledigt. Welcher Richter verfügt über die notwendige bautechnische und baubetriebswirtschaftliche Fachkunde, um z.B. beurteilen zu können, ob ein Bauunternehmer Beschleunigungsmaßnahmen zur früheren Fertigstellung des Bauvorhabens ergreifen muss?

V. Glaubhaftmachung nicht erforderlich

Nach § 650b Abs. 4 BGB-E soll für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht erforderlich sein, dass der Antragsteller den Verfügungsgrund glaubhaft macht. Verfügungsgrund ist die Dringlichkeit der Angelegenheit. Das heißt nicht, dass die Angelegenheit nicht dringend sein muss. Es wird lediglich darauf verzichtet, die Dringlichkeit bei Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung glaubhaft zu machen. Weshalb darauf verzichtet wird, ist nicht nachvollziehbar, denn zur Glaubhaftmachung genügt die eidesstattliche Versicherung.

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