• wenn die Widerrufsinformation in dem Darlehensvertrag bezüglich des Beginns der Widerrufsfrist einen Hinweis auf § 492 Abs. 2 BGB enthält und

• die Widerrufsinformation nicht exakt dem Muster entspricht, das der deutsche Gesetzgeber den Darlehnsgebern für eine Widerrufsinformation zur Verfügung gestellt hat.

1.

Der EUGH hat mit Urteil vom 26.03.2020 (AZ: C-66/19) auf die Vorlage des Landgerichtes Saarbrücken sinngemäß entschieden, dass ein Verweis auf andere nationale Vorschriften in einer Widerrufsinformation nicht den europäischen Vorgaben entspricht, um über die Modalitäten für die Ausübung des Widerrufsrechtes zu informieren und dass über diese Modalitäten zu informieren ist.

Es handelte sich um ein grundpfandrechtlich abgesichertes Darlehen. Auch wenn der Sachverhalt deshalb an sich nicht unter das Unionsrecht falle, bestehe ein klares Interesse der Union, dass die aus dem Unionsrechtsakt entnommenen Regelungen einheitlich ausgelegt werden. Außerdem hat der EuGH klargestellt, dass er nicht befugt ist, im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens darüber zu entscheiden, wie nationale Vorschriften auszulegen sind.

2.

Die entscheidende Passage in der Widerrufsinformation war der folgende Text:

„[…] Die Frist beginnt nach Abschluss des Vertrages, aber erst, nachdem der Darlehensnehmer alle Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB (z.B. Angaben zur Art des Darlehens, Angaben zum Nettodarlehensbetrag, Angaben zur Vertragslaufzeit) erhalten hat. […]“

3.

Es ist nicht so, dass die Banken diese Formulierung erfunden hätten. Es war vielmehr der Gesetzgeber, der den Unternehmen (Banken) ein Muster zur Verfügung stellte, das genau diese Formulierung enthält. Der Gesetzgeber hatte schon früh erkannt, dass es für die Darlehensgeber schwer sein kann, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung/Information zu erteilen. Aus diesem Grund hat der deutsche Gesetzgeber geregelt, dass dann, wenn der Darlehensgeber dieses Muster übernimmt, der Darlehensgeber die Informationspflichten erfüllt hat. Der Darlehensgeber soll in diesem Fall so behandelt werden, als hätte er eine richtige Information erteilt, selbst wenn dies nicht der Fall ist. Allerdings darf der Darlehensgeber bei der Übernahme des Musters allenfalls im Format und in der Schriftgröße von dem Muster abweichen. Das Muster enthält nicht nur eine Formulierung zum Beginn der Widerrufsfrist, sondern eine Vielzahl von Gestaltungshinweisen, die von dem Darlehensgeber auf den Einzelfall zugeschnitten verwenden muss.

4.

Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass dann, wenn eine Widerrufsinformation in einem Darlehensvertrag nicht dem Muster entspricht, das der deutsche Gesetzgeber zur Verfügung gestellt hat, der Darlehensnehmer noch heute widerrufen kann, da er nicht ordnungsgemäß über seine Recht informiert wurde.

Wenn die Widerrufsinformation allerdings dem Muster exakt entspricht, stellt sich die Frage, ob die (nach dem EuGH falsche) Widerrufsinformation als zutreffend zu behandeln ist, weil der deutsche Gesetzgeber dies so geregelt hat.

Der BGH steht diesbezüglich auf dem Standpunkt, dass das deutsche Gesetz und der Wille des deutschen Gesetzgebers derart eindeutig seien, dass eine entgegenstehende richtlinienkonforme Auslegung ausscheide (Az. XI ZR 44/18 TZ 17). Dass ein Richter ein Gesetz nicht gegen den Wortlaut auslegen darf, entspricht auch der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 24.01.2012 C-282/10) und des Bundesverfassungsgerichtes (Beschluss vom 26.09.2011, 2 BvR 2216/06).

Solange es keine anderslautende höchstrichterliche Rechtsprechung gibt, ist zu erwarten, dass der BGH nur dann einen Widerruf als heute noch möglich ansehen wird, wenn die Widerrufsinformation in dem Darlehensvertrag nicht genau dem Muster entspricht, das der Gesetzgeber den Darlehensgebern zur Verfügung gestellt hat.

5.

Bei Verbraucherimmobiliardarlehen (Darlehen, die mit Grundpfandrechten abgesichert sind) besteht die Besonderheit, dass diese nicht von der europäischen Richtlinie erfasst sind, die der EuGH bei seiner Entscheidung angewendet hat. Da der EuGH aber betont hat, dass die nationalen Vorschriften einheitlich auszulegen sind, spricht viel dafür, dass bei Verbraucherimmobiliardarlehen, die eine entsprechende Formulierung in der Widerrufsinformation haben, ebenfalls von einer fehlerhaften Information auszugehen ist, wenn die Darlehensgeber das Muster des Gesetzgebers nicht exakt übernommen haben.

6.

Wir empfehlen, genau abzugleichen, ob der Text der gesamten Widerrufsinformation exakt dem Muster entspricht, das der Gesetzgeber den Darlehensgebern zur Verfügung gestellt hat.

Bernhard Fritz

Der Beitrag Der EuGH und die Frage, ob Verbraucherdarlehensverträge noch heute widerrufen werden können erschien zuerst auf Baurecht 2.0.

Richtigen Vertragstyp wählen

Die Einschaltung eines Subunternehmers erfolgt durch Abschluss eines entsprechenden Subunternehmer – Werkvertrags. Die Aufstockung des eigenen Personals erfolgt  zum Beispiel durch die Beschäftigung von Leiharbeitern. Die Grenzen zwischen diesen  Verträgen sind mitunter fließend. Dabei ist die Entscheidung für den richtigen Vertragstyp bedeutsam: Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung ist ein Gesetzesverstoß mit erheblichen arbeitsrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen, steuerrechtlichen und möglicherweise sogar strafrechtlichen Konsequenzen. Bei der Vertragsgestaltung ist also Vorsicht geboten.

Die Unterschiede

Im Regelfall ist die Unterscheidung zwischen einem Subunternehmerwerkvertrag und einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag unproblematisch: Beim Werkvertrag schuldet der Auftragnehmer einen Erfolg, beim Überlassungsvertrag schuldet der Verleiher lediglich das Personal. Risikolos im Hinblick auf Arbeitnehmerüberlassung ist es deshalb, einem Subunternehmer einen fest definierten Leistungserfolg zu übertragen, zum Beispiel sämtliche Leistungen eines bestimmten Gewerkes zu erbringen oder innerhalb eines Gewerkes definierte Teilleistungen auszuführen.

Problem: Stundenlohnabrede

Üblich sind bei Bauverträgen allerdings auch Vereinbarungen, bei denen die Leistungen auf Stundenlohnbasis abgerechnet werden sollen. Hier beginnen die Grenzen zu verschwimmen: Stellt der „Subunternehmer – Personalentleiher“ lediglich die Arbeitskraft seiner Mitarbeiter zur Verfügung, liegt es nahe, an Arbeitnehmerüberlassung zu denken. Arbeitnehmerüberlassung (und nicht eine Tätigkeit als Subunternehmer) liegt dann vor, wenn die betreffenden Arbeitnehmer derart in den Betrieb des Auftraggebers/Entleihers eingegliedert sind, dass sie hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung ihrer Tätigkeit einem umfassenden Weisungsrecht des Auftraggebers/Arbeitgebers unterliegen (BGH X ZR 261/01).

Bisherige Lösung „Fallschirm“ jetzt unzulässig

Diesen rechtlichen Unsicherheiten in der Bewertung konnte man bisher dadurch entgehen, dass der Subunternehmer sich vorsorglich eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung beschafft hat. Wurde dann ein entsprechender Subunternehmervertrag als Arbeitnehmerüberlassungsvereinbarung bewertet, konnte er auf die bestehende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verweisen.

Dies ist nun nicht mehr möglich. Die sogenannte „Fallschirmlösung“ ist entfallen. Erlaubte Arbeitnehmerüberlassung liegt dann nur noch vor, wenn der Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezeichnet wird (§1 Abs. 1 AÜG).

Das Problem verschärft sich für die Betroffenen erheblich: Der Auftraggeber/Entleiher hat dann Kraft Gesetzes Arbeitnehmer beschäftigt, die er weder ausgesucht noch eingestellt hat – mit allen arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Der Vertrag zwischen dem Auftraggeber/Entleiher und dem Subunternehmer/Verleiher ist unwirksam. Daraus folgt, dass aus diesem Vertragsverhältnis auch keine Gewährleistungsansprüche bestehen. Der Verleiher/Subunternehmer haftet also nicht für die Fehler, die die vom ihm überlassenen Arbeitnehmer verursacht haben.

Praxisrelevanz

Dass dieser Fall nicht hypothetisch, sondern höchst praxisrelevant ist, zeigt eine Gerichtsentscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18.10.2013 (8 U 131/12), die der BGH mit Beschluss vom 11.05.2016 gehalten hat (Az.: VII ZR 318/13). In diesem Fall hatte ein Unternehmen für technische Gebäudeausrüstung im Rahmen eines „Werkvertrags“ Monteure auf Stundenlohnbasis beschäftigt. Nach dem Willen der Parteien sollte es sich um einen Werkvertrag handeln, der nach Stunden abrechnet werden sollte. Als sich herausstellte, dass die überlassenen Monteure erhebliche Mängel verursacht hatten und der „Subunternehmer“ in Anspruch genommen werden sollte, besann sich dieser plötzlich darauf, dass es sich hierbei gar nicht um einen Werkvertrag, sondern um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag handeln könnte. Selbst wenn der Subunternehmer/Entleiher in diesem Fall eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte, so wären doch Gewährleistungsansprüche gegen ihn wegen der von seinen Monteuren verursachten Mängel ausgeschlossen. Der Auftraggeber/Entleiher wäre auf dem Schaden alleine sitzen geblieben.

Der Fall, den das Oberlandesgericht Koblenz zu entscheiden hatte, ist für den Auftraggeber glimpflich ausgegangen. Das OLG Koblenz entschied, dass die überlassenen Monteure nicht so hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung ihrer Tätigkeiten in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert waren, dass man von einer Arbeitnehmerüberlassung ausgehen müsse.

Nicht maßgeblich waren allerdings der Wille der Parteien und die Bezeichnung des Vertrags

Merke: Eine Kuh bleibt auch dann eine Kuh, wenn man sie als Pferd bezeichnet.

Es kommt also darauf an, Verträge richtig zu gestalten und sich an das darin vereinbarte zu halten.

Der Beitrag Vorsicht bei Stundenlohnarbeiten – unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung droht! erschien zuerst auf Baurecht 2.0.

Tarifverträge haben grundsätzlich Geltung zwischen Tarifvertragsparteien, also denjenigen, die einen solchen Tarifvertrag abgeschlossen haben. Allerdings kann eine Geltung auch über eine sogenannte Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) von Tarifverträgen durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) erzielt werden. Voraussetzung hierfür war nach bisheriger Gesetzeslage, dass 50% der unter den Geltungsbereich der Tarifverträge fallenden Arbeitnehmer bei tarifgebundenen Arbeitgeber der Baubranche beschäftigt sind. Im Baugewerbe hat das BMAS hiervon Gebrauch gemacht und die Tarifverträge der Baubranche (VTV Bau) für alle Arbeitgeber für allgemeinverbindlich erklärt. Diese Tarifverträge regeln das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe. Bei den Sozialkassen des Baugewerbes (SOKA BAU) handelt es sich um gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Die SOKA Bau erbringt  Leistungen zur Urlaubsabwicklung, zum Berufsbildungsverfahren sowie zusätzliche Altersversorgungsleistungen. Die Finanzierung dieser Leistungen erfolgt durch Umlagezahlungen der Arbeitgeber in Höhe von bis zu 20% der Bruttolohnsumme. Die Allgemeinverbindlicherklärung hatte zur Folge, dass alle Betriebe der Baubranche zur Zahlung von Beiträgen an die SOKA Bau verpflichtet waren. Diese AVE wurde von Arbeitgebern mehrfach gerichtlich angegriffen.

II. Entscheidung

Nun hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) unter anderem mit Beschluss vom 21.09.2016 entschieden, dass AVE für VTV Bau aus den Jahren 2008, 2010 und 2014 unwirksam sind. Nach Auffassung des BAG gab es keine tragfähige Grundlage für die Annahme des Bundesministeriums, dass zum Zeitpunkt des Erlasses mindestens 50% der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigt waren.

III. Folgen für die Praxis

Die Auswirkungen für die Praxis sind enorm, denn die Entscheidung wirkt gem. § 98 Abs. 4 ArbGG für und gegen jedermann, so dass sich alle Arbeitgeber darauf berufen können, unabhängig davon, ob Sie selbst einen Rechtsstreit geführt haben.

Darüber hinaus sind Verfahren anhängig, die die AVE aus den Jahren 2006, 2012 und 2013 betreffen. Es ist sehr wahrscheinlich, dass das BAG auch diese AVE für unwirksam erklärt. Damit wäre die Rechtsgrundlage für die Einziehung der Beiträge für die Jahre 2006 – 2014 gegenüber vielen Betrieben entfallen. Eine Beitragspflicht bestünde im betreffenden Zeitraum demnach nur für tarifgebundene Arbeitgeber. Andere Arbeitgeber der Baubranche seien nicht verpflichtet gewesen, für diesen Zeitraum Beiträge zu leisten.

Ob allerdings Rückforderungsansprüche betroffener Betriebe geltend gemacht werden können, ist fraglich. Jedenfalls für rechtskräftig abgeschlossene Klageverfahren über Beitragsansprüche hat das BAG eine Rückforderung im Wege der Restitutionsklage nach § 580 ZPO ausgeschlossen. Die Klage wäre jedoch ohnehin nur innerhalb eines Monats ab Bekanntwerden des Restitutionsgrundes zu erheben. Zumindest im Hinblick auf die bereits entschiedenen Verfahren für die AVE für die Jahre 2008, 2010 und 2014 ist diese Frist bereits abgelaufen.

Jedenfalls kommen in allen Fällen aber bereicherungsrechtliche Ansprüche in Betracht, da die Beitragszahlung ohne Rechtsgrund erfolgt ist. Aus diesem Grund sollte die Rückforderung von Beitragsansprüchen zeitnah geprüft werden.

Über den Autor:

Ina Bender ist Rechtsanwältin bei Bartsch Rechtsanwälte in Karlsruhe und schwerpunktmäßig im Arbeitsrecht tätig.

Der Beitrag BAG kippt Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen im Baugewerbe erschien zuerst auf Baurecht 2.0.

Eine Entscheidung des OLG Karlsruhe (Urteil vom 24.2.2015 – Az.: 8 U 117/12 –) macht dies deutlich:

I. Die Haustür , die nicht schließt

Ein Eigentümer (E) beauftragte einen Unternehmer (U) mit der Renovierung seines Hauses. In der Gesamtauftragssumme war für den vereinbarten Austausch der Haustür ein Pauschalpreis von € 18.993,22 vorgesehen.

Nach Ausführung und Abnahme der Arbeiten klagt U € 46.147,53 restlichen Werklohn ein. E wendet dagegen u.a. einen Mangel der Haustür ein. Insbesondere sei ein der Einbruchssicherung dienendes Verriegelungselement im Türblatt nicht so eingebaut worden, dass es beim Schließvorgang in den Rahmen eingreife. Die Verriegelung war deshalb außer Funktion.

Nachdem das Landgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben hatte, verfolgte E mit seiner Berufung zum OLG weiterhin Klageabweisung.

II. Pflicht zur Herstellung des geschuldeten Werkerfolges

Die Berufung des E hatte nur teilweise Erfolg. Das OLG verurteilte den E vielmehr zur Restwerklohnzahlung in Höhe von 16.830 Euro, dies jedoch lediglich Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung. Diese Mängelbeseitigung hat durch Einbau eines neuen Türblatts mit passend angebrachten Verriegelungselementen zu erfolgen.

Durch einen Gerichtssachverständigen beraten, gelangte das das OLG zu der Überzeugung, dass die von E gerügte Funktionseinschränkung der Einbruchssicherung tatsächlich vorliegt und hier nur vollständig beseitigt werden kann, wenn das Türblatt durch ein neues ersetzt wird. Der Einbau eines neuen Türblatts unter Verwendung der vorhandenen Beschläge ist nach den Ausführungen des Gerichtssachverständigen die einzige Form einer einwandfreien Mängelbeseitigung.

Nach dem für die Haustür vereinbarten Preis hat das OLG auch die Frage beantwortet, welcher Zustand vertraglich geschuldet ist. Beim Pauschalpreis von 18.993,22 Euro handelte es sich um eine Haustür aus dem eher oberen Preissegment. Deshalb sind an den optischen Zustand höhere Anforderungen zu stellen.

Diesen höheren Anforderungen wird der U nur durch den Einbau eines neuen Türblatts gerecht, da anders kein technischer und optischer Zustand hergestellt werden kann, der dem vereinbarten gehobenen Qualitätsstandard entspricht.

Der E ist zu einer Bezahlung der Tür nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verpflichtet. Die Höhe des Leistungsverweigerungsrechts des E hat das OLG mit dem dreifachen Wert (heute: zweifacher Druckzuschlag; die Entscheidung ist noch zum alten § 641 Abs. 3 BGB a.F. ergangen) der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten angesetzt. Eine Beschränkung auf den einfachen Betrag dieser Kosten wegen Annahmeverzugs des E (vgl. dazu BGH, IBR 2002, S. 361) scheidet im vorliegenden Fall aus, denn U hatte den geschuldeten Austausch des Türblatts nicht von sich aus angeboten

III. Handlungsempfehlung

Um im Rahmen des Gewährleistungsmanagements rechtsrichtig zu handeln und kostspielige Weiterungen zu vermeiden, müssen Auftraggeber und Auftragnehmer eine zutreffende Vorstellung von ihren Rechten und Pflichten haben.

Bei einem Mangel kann ein Auftragnehmer zwar grundsätzlich frei entscheiden, ob und wie er diesen beseitigt, insbesondere auch, ob er das Werk neu herstellt. Er haftet jedoch immer für den vertraglich geschuldeten Zustand. Kann dieser nur durch Neuherstellung erreicht werden, schuldet er diese, und zwar unabhängig davon, ob die Abnahme bereits erfolgt ist oder nicht.

Kommt ein Auftraggebers mit der Entgegennahme der Nachbesserung in Annahmeverzug, beschränkt sich sein Leistungsverweigerungsrecht auf die Höhe der (einfachen) Mängelbeseitigungskosten. Ein Druckzuschlag ist dann nicht gerechtfertigt.

Der Autor war langjähriger General Counsel der deutschen Konzerntochter eines internationalen Baukonzern. Er ist seit 2015 als Rechtsanwalt in eigner Kanzlei tätig.

Der Beitrag Neuherstellung zur Mängelbeseitigung erschien zuerst auf Baurecht 2.0.

Wie jeder Vertrag, so kommt auch ein öffentlicher Auftrag durch Angebot und Annahme („Zuschlag“) zustande. Das Vertragssoll, also Art und Umfang der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen, wird dabei durch die Ausschreibungsunterlagen einseitig vorgegeben.

Sind diese Ausschreibungsunterlagen aus Sicht des Bieters widersprüchlich oder unklar, müsste der Inhalt der geforderten Leistung noch vor Angebotsabgabe durch Bieterfragen aufgeklärt werden. Sind sie hingegen für den Bieter klar, passen aber nicht in sein Kalkulationskonzept, verbietet sich eigentlich die Angebotsabgabe. Nicht selten aber werden stattdessen Angebote auf Basis von selbst getroffenen Annahmen gelegt. Die Bieter wähnen sich dabei durch die Regel des § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A („Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann“) geschützt.

Eine fatale Fehleinschätzung, wie die neueste Entscheidung zu diesem Thema bestätigt (OLG Köln, Urteil vom 13.11.2012 – 24 U 125/11, BGH, Nichtzulassungsbeschluss vom 08.01.2015 – VII ZR 342/12).

1. Kein (Mehr-)Vergütungsanspruch bei „offener Risikozuweisung“

Ein Auftragnehmer (AN) erhielt nach öffentlicher Ausschreibung den Auftrag zur Errichtung und zum Betrieb einer Wasserhaltungsanlage zum Pauschalpreis. Eine Anmerkung im Baugrundgutachten wies auf einen Durchlässigkeitsbeiwert (k-Wert) von 1*10-5 hin. In Ziff. 8.2.2 der Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen (ZTV) war demgegenüber vorgesehen, dass der AN bis zu einem k-Wert von 1*10-4 Grundwasserabsenkungsmaßnahmen durchzuführen hat. Im Zuge der Leistungserbringung beläuft sich der k-Wert dann tatsächlich auf 1*10-4. Der AN hatte aber nur mit einem k-Wert von 1*10-5 kalkuliert und seine Leistungen entsprechend dimensioniert. Da aus seiner Sicht der Wasseranfall um eine Zehnerpotenz höher war, verlangte der AN für die zusätzlich erforderlichen Grundwasserabsenkungsmaßnahmen Mehrvergütung in Höhe von 3.162.000 Euro.

Die Zahlungsklage des AN wurde abgewiesen, denn der Vertrag regelte in Ziff. 8.2.2 ZTV eindeutig, dass der AN Grundwasserabsenkungsmaßnahmen bis zu einem k-Wert bis zu 1*10-4 schuldet. Der Vertrag war damit keiner weiteren Auslegung mehr zugänglich. Die in den ZTV vorgenommene Risikoverlagerung auf den AN ist auch grundsätzlich zulässig und genügte im entschiedenen Fall mit ihrer vom Wortlaut her eindeutigen Regelung den strengen Anforderungen, die die BGH-Rechtsprechung an die Vereinbarung einer solchen Risikoverlagerung stellt. Sie wurde dem Bieter über die ZTV kommuniziert („sog. offene Risikozuweisung“).

Eine Risikoverteilung ist immer von den Grundlagen der Kalkulation zu unterscheiden. Die Annahmen, die im Rahmen einer Kalkulation getroffen werden, sind anders zu beurteilen als die Risikoverteilung selbst. Während die Kalkulation einen störungsfreien Betrieb auf der Grundlage der im Baugrundgutachten getroffenen Feststellungen unterstellt, ging die Regelung in Ziff. 8.2.2 ZTV von einem Störfall und damit von einer Abweichung vom Normalbetrieb aus. Dadurch ändern sich aber die Kalkulationsgrundlagen nicht. Die Regelung in Ziff. 8.2.2 ZTV zielte von ihrem Sinn und Zweck auf eine Risikoverteilung nicht zuletzt auch im Falle fehlerhafter Ausgangsannahmen bei der Kalkulationsgrundlage. Dieser Störfall hat sich ereignet. Demnach hat der AN das Risiko bis zu einem k-Wert von 1*10-4 selbst zu tragen, mag auch das Baugrundgutachten aus seiner Sicht einen geringeren Durchlässigkeitsbeiwert von 1*10-5 als Kalkulationsgrundlage nahegelegt haben.

2. Fortschreibung der Rechtsprechung

Das OLG Köln bzw. der BGH bestätigen die seit der Entscheidung zum Berliner Olympia-Stadion (BGH, Beschluss vom 10.01.2008 – VII ZR 64/06) geltenden Grundsätze: Die hier anzuwendende VOB/A enthält kein zwingendes Vertragsrecht, sondern stellt lediglich eine interne Verwaltungsanweisung dar. Aus der VOB/A lässt sich gerade auch aus dem Grundsatz, dass umfassend auszuschreiben ist und einem Bieter keine ungewöhnlichen Risiken aufgebürdet werden sollen, keine vertragsimmanente Risikobeschränkung zu Gunsten des AN ableiten. Der AG ist durch die VOB/A daher nicht gehindert, eine offene und vollständige Risikoübertragung auf den AN zu vereinbaren. Legt der AG offen, dass er dieses Risiko auf den AN übertragen will, obwohl sich dazu sonst keine eindeutige Beschreibung in den Vertragsunterlagen befindet, ist gleichwohl ein Vertrauen des AN, kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet zu bekommen, nicht begründet. Die offene Überbürdung dieser Risiken führt auch nicht zu einem Schadensersatzanspruch (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 2, 3 BGB, früher: c.i.c); es fehlt an dem erforderlichen Vertrauen des AN sowie an der Schutzwürdigkeit eines etwaigen Vertrauens.

3. Handlungsempfehlung

Da es später ausschließlich auf den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen ankommt, die Vorrang besitzen vor technischen Bestimmungen (Baugrundgutachten), hat ein Bieter bei widersprüchlichen oder unklaren Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich nur die Möglichkeit, entweder durch Bieterfrage die Unklarheit aufzuklären oder mit entsprechenden Risikozuschlägen zu kalkulieren.

Können seine wichtigen Fragen gleichwohl nicht zufriedenstellend geklärt werden, ist der Bieter im Vergaberecht darüberhinausgehend darauf beschränkt, überhaupt kein Angebot abzugeben. Zur Vertragsfreiheit gehört schließlich auch das Recht, einen Vertrag nicht abzuschließen. In hohem Maße riskant wäre es hingegen, mit Blick auf vermeintliche Zuschlagschancen, die Ausschreibungsunterlagen im eigenen Sinne frei zu interpretieren und auf diesem Verständnis aufbauend eine günstig erscheinende Ausführung anzubieten.

Der Autor war langjähriger General Counsel der deutschen Konzerntochter eines internationalen Baukonzern. Er ist seit 2015 als Rechtsanwalt in eigner Kanzlei tätig.

Der Beitrag Vergütungsgefahr: „Offene Risikozuweisungen“ bei öffentlichen Ausschreibungen erschien zuerst auf Baurecht 2.0.

Trotzdem hat das am 01.01.2015 in Kraft getretene Mindestlohngesetz (MiLoG) auch für die Baubranche eine große Bedeutung.

Das Mindestlohngesetz betrifft alle Arbeitnehmer, denn in Höhe von 8,50 € pro Stunde ist jedes Gehalt Mindestlohn nach dem Mindestlohngesetz. Es gibt im MiLoG deshalb eine Reihe von Regelungen, die für alle Unternehmen wichtig sind und nicht nur die Vergütungsregelungen betreffen. Ich will hier die wichtigsten Punkte zusammenfassen:

1. Mindestlohn und Arbeitszeitkonten

Wer Mehr- und Minderstunden über Arbeitszeitkonten ausgleicht, sollte sein Modell überprüfen. Wenn Überstunden auf ein Arbeitszeitkonto gutgeschrieben werden, kann es in einem Monat mit vielen Überstunden zu einer tatsächlichen Unterschreitung des Mindestlohns kommen.

Beispiel:

Ein Vollzeitmitarbeiter erhält für seine Tätigkeit im Umfang von 170 Stunden pro Monat eine Vergütung von EUR 1.700,00 im Monat. Die Vergütung liegt damit deutlich über dem Mindestlohn. Würde dieser Mitarbeiter in einem Monat 40 Überstunden leisten, käme es zu einer Unterschreitung des Mindestlohns. Der Mindestlohn bei 210 Stunden beträgt EUR 1.785,00.

Eine solche Unterschreitung des Mindestlohns ist zulässig, wenn die Überstunden auf einem Arbeitszeitkonto angesammelt werden. Allerdings müssen diese Überstunden spätestens innerhalb von zwölf Kalendermonaten ausgeglichen werden.

Kein Konflikt mit dem Mindestlohngesetz besteht dann, wenn durch die monatliche Gehaltszahlung für alle tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden der Mindestlohn bezahlt ist.

2. Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen

Die meisten Arbeitsverträge enthalten sogenannte Ausschlussfristen. Danach können Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nur innerhalb einer bestimmten Frist (meistens drei Monate) geltend gemacht werden. Diese Regelung ist sinnvoll und wichtig, um Auseinandersetzungen über Ansprüche, die länger zurückliegen, zu vermeiden.

§ 3 Abs. 1 des Mindestlohngesetzes bestimmt aber, dass alle Regelungen, die die Geltendmachung des Mindestlohns beschränken, unwirksam sind. Wenn eine Ausschlussfrist im Arbeitsvertrag alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erfasst, ist diese Regelung unwirksam. Bei Regelungen zu Ausschlussfristen sollten also an das Mindestlohngesetz angepasst werden.

3. Dokumentation von Arbeitszeiten

In vielen Unternehmen gibt es keine oder keine flächendeckende Arbeitszeiterfassung. Eine Arbeitszeiterfassung ist gesetzlich bisher nur im Anwendungsbereich des Arbeitnehmerentsendegesetzes vorgeschrieben. Durch das Mindestlohngesetz werden die Pflichten zur Arbeitszeiterfassung wesentlich erweitert. Nach § 17 MiLoG ist jeder Arbeitgeber der Baubranche verpflichtet, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit der Arbeitnehmer aufzuzeichnen. Die Aufzeichnung muss innerhalb von sieben Tagen nach dem Tag der Arbeitsleistung erfolgen und mindestens zwei Jahre aufbewahrt werden.

Diese Aufzeichnungspflicht besteht allerdings nicht für Arbeitnehmer, die regelmäßig mehr als EUR 2.958,00 (brutto) pro Monat verdienen. Erleichterungen gibt es darüber hinaus für Arbeitnehmer, die ausschließlich mit mobilen Tätigkeiten beschäftigt sind und keinen Vorgaben zur täglichen Arbeitszeit unterliegen.

Die generelle Aufzeichnungspflicht für Arbeitszeiten von geringfügig Beschäftigten hat in der Baubranche keine zusätzliche Bedeutung, da die Pflicht zur Aufzeichnung der Arbeitszeiten für alle Arbeitnehmer bis zu einem monatlichen Gehalt von EUR 2.958,00 gilt.

4. Mindestlohn für Praktikanten

Der Mindestlohn gilt für alle Arbeitnehmer. Ausnahmen gibt es für Langzeitarbeitslose und Jugendliche ohne abgeschlossene Berufsausbildung. Es gibt weiter befristet bis zum 31. Dezember 2017 Ausnahmen im Geltungsbereich von Tarifverträgen und für Zeitungszusteller.

Für die Praxis problematisch ist der Mindestlohn für Praktikanten. Praktikanten haben einen Anspruch auf Mindestlohn, auch wenn kein originäres Arbeitsverhältnis vereinbart ist. Es gibt aber einige Ausnahmen. Die wichtigsten Praktika, die nicht unter das Mindestlohngesetz fallen, sind:

− Pflichtpraktika während einer Ausbildung oder eines Studiums
− Berufsorientierungspraktika für die Dauer von bis zu drei Monaten
− Ausbildungsbegleitende freiwillige Praktika für die Dauer von bis zu drei Monaten, solange nicht vorher ein solches Praktikumsverhältnis mit dem selben Auszubildenden bestanden hat.

Bei Praktikantenverträgen ist also im Einzelfall zu prüfen, ob ein Ausnahmetatbestand greift und die zeitlichen Beschränkungen nicht überschritten werden.

5. Haftung für Subunternehmen

In der Baubranche ist die Haftung des Auftraggebers für die Mindestlohnzahlungen von Subunternehmern schon länger bekannt. Im Anwendungsbereich des Arbeitnehmerentsendegesetzes gibt es diese Haftungsregelung schon seit einigen Jahren (§ 14 AEntG).

Das Mindestlohngesetz erweitert den Anwendungsbereich dieser Haftung auf alle Unternehmen und den flächendeckenden gesetzlichen Mindestlohn.

Im Klartext heißt das, jeder Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet dafür, dass der Auftragnehmer seinen Arbeitnehmern den Mindestlohn bezahlt. Diese Haftung kann insbesondere bei der Insolvenz von Unternehmen große Auswirkungen haben. Einzelfragen zu dieser Haftung werden die Gerichte erst im Laufe der Zeit klären. Im Moment können Unternehmen nichts weiter tun, als sich bei ihren Vertragspartnern zu versichern, dass die Vertragspartner die gesetzlichen Vorgaben des Mindestlohngesetzes einhalten.

6. Bußgeld

Verstöße gegen das Mindestlohngesetz können mit einer Geldbuße von bis zu 500.000,00 € geahndet werden. Wer also den Mindestlohn nicht oder nicht rechtzeitig zahlt oder wer Subunternehmer beauftragt, von denen er weiß, dass sie den Mindestlohn nicht oder nicht rechtzeitig bezahlen, riskiert ein erhebliches Bußgeld.

7. Zusammenfassung

Für die Baubranche ist das Mindestlohngesetz kein Neuland, da es vergleichbare Regelungen im Anwendungsbereich des Arbeitnehmerentsendegesetzes durch allgemeinverbindliche Tarifverträge schon seit einiger Zeit gibt. Die gesetzlichen Pflichten des Mindestlohngesetzes gehen aber stellenweise deutlich über den Regelungsbereich des Arbeitnehmerentsendegesetzes hinaus. Da das Mindestlohngesetz flächendeckend gilt, sind diese Regelungen zusätzlich zu beachten.0 Stunden beträgt EUR 1.785,00.

Eine solche Unterschreitung des Mindestlohns ist zulässig, wenn die Überstunden auf einem Arbeitszeitkonto angesammelt werden. Allerdings müssen diese Überstunden spätestens innerhalb von zwölf Kalendermonaten ausgeglichen werden.

Kein Konflikt mit dem Mindestlohngesetz besteht dann, wenn durch die monatliche Gehaltszahlung für alle tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden der Mindestlohn bezahlt ist.

Der Beitrag Der flächendeckende gesetzliche Mindestlohn erschien zuerst auf Baurecht 2.0.

Damit haben die Arbeitgeber zumindest insoweit Recht, als das der Bundestarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) für Allgemeinverbindlich erklärt worden ist und damit grundsätzlich für alle Betriebe in der Baubranche gilt, unabhängig davon, ob Arbeitgeber oder Arbeitnehmer Mitglied in einer Tarifvertragspartei sind.

Auf diesen Grundsatz hat sich auch der Arbeitgeber in dem vom Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Urteil vom 17.05.2001, 5 (3) Sa 45/01) zu entscheidenden Fall berufen – musste sich letztlich jedoch eines Besseren belehren lassen.

In dem zu entscheidenden Fall führten Arbeitnehmer und Arbeitgeber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Auseinandersetzung über Restvergütungsansprüche des Arbeitnehmers. Auf das Arbeitsverhältnis fand ein für Allgemeinverbindlich erklärter Manteltarifvertrag Anwendung.

Der Arbeitnehmer machte seine Ansprüche auf Restvergütung erst nach Ablauf der im Tarifvertrag geregelten dreimonatigen Ausschlussfrist geltend. Diese Ausschlussfrist sieht vor, dass alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten geltend gemacht werden. Der Arbeitsvertrag enthielt eine solche Regelung hingegen nicht.

Der Arbeitgeber vertrat die Auffassung, dass die Restvergütungsansprüche verfallen seinen, da der für allgemeinverbindlich erklärte Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Dass der Arbeitsvertrag eine Regelung zur Ausschlussfrist weder ausdrücklich vorsieht, noch auf diese Regelung im Tarifvertrag verweist, sei hingegen unerheblich.

Auch die Richter verwiesen darauf, dass diese Ansprüche zwar grundsätzlich verfallen sind. Allerdings vertraten sie auch die Auffassung, dass sich der Arbeitgeber auf die tarifvertragliche Ausschlussfrist nicht berufen kann.

Zur Begründung bemühten sie das bis dahin kaum beachtete Nachweisgesetz, wonach der Arbeitgeber verpflichtet ist, spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Gemäß § 2 Absatz 1 S. 2 Ziff. 10 des Nachweisgesetzes ist ein Hinweis auf die Tarifverträge aufzunehmen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind. Dies gilt selbst dann, wenn der Tarifvertrag für Allgemeinverbindlich erklärt worden ist.

Da der Arbeitgeber dieser Pflicht nicht nachgekommen war, war es ihm verwehrt sich auf die tarifvertraglich geregelte Ausschlussfrist zu berufen.

Auch der Bundestarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) ist für Allgemeinverbindlich erklärt und auch er enthält in § 14 eine zweimonatige Ausschlussfrist zur Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis.

Sofern aber weder der Arbeitsvertrag einen Hinweis auf den anwendbaren Tarifvertrag enthält noch der Arbeitgeber seiner Verpflichtung aus § 2 Nachweisgesetz anderweitig nachkommt, bleibt es ihm verwehrt sich auf die tarifvertragliche Ausschlussklausel zu berufen.

Damit bleibt es für die Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis bei den gesetzlichen Verjährungsfristen gem. § 194 ff. BGB. Demnach verjähren Ansprüche regelmäßig nach 3 Jahren zum Jahresende.

Fazit:

Auch bei für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträgen, sollten Arbeitgeber bei der arbeitsvertraglichen Gestaltung sorgfältig sein. Enthält der Arbeitsvertrag nämlich keinen Hinweis auf die Anwendbarkeit des Tarifvertrages, so kann sich der Arbeitgeber im Streitfall nicht auf die tarifvertraglichen Vorschriften berufen, mit der Folge, dass der Arbeitnehmer seine Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis im Rahmen der gesetzlichen Verjährungsvorschriften geltend machen kann.

Über den Autor:

Ina Bender ist Rechtsanwältin bei Bartsch Rechtsanwälte in Karlsruhe und schwerpunktmäßig im Arbeitsrecht tätig.

Der Beitrag Keine Geltung tarifvertraglicher Ausschlussfristen ohne Bezugnahme im Arbeitsvertrag erschien zuerst auf Baurecht 2.0.