Vergütungsgefahr: „Offene Risikozuweisungen“ bei öffentlichen Ausschreibungen

Öffentliche Aufträge stellen für viele Bauunternehmen eine wesentliche Säule ihres wirtschaftlichen Erfolges dar. Bereits die Unsicherheit, die hinsichtlich der Rechts- und Verfahrungsregeln des Beschaffungsrechts häufig herrscht, steht hierzu in Widerspruch. Vielfach wird dann aber noch übersehen, dass auch die fiskalischen Geschäfte grundsätzlich durch den Abschluss von zivilrechtlichen Verträgen getätigt werden, für die die allgemeinen Regeln des Privatrechts und nicht die des Vergaberechts gelten. Vertragliche Risiken werden daher nicht immer rechtzeitig und entschieden genug vor dem Hintergrund der hierfür geltenden Regeln identifiziert und angegangen.

Wie jeder Vertrag, so kommt auch ein öffentlicher Auftrag durch Angebot und Annahme („Zuschlag“) zustande. Das Vertragssoll, also Art und Umfang der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen, wird dabei durch die Ausschreibungsunterlagen einseitig vorgegeben.

Sind diese Ausschreibungsunterlagen aus Sicht des Bieters widersprüchlich oder unklar, müsste der Inhalt der geforderten Leistung noch vor Angebotsabgabe durch Bieterfragen aufgeklärt werden. Sind sie hingegen für den Bieter klar, passen aber nicht in sein Kalkulationskonzept, verbietet sich eigentlich die Angebotsabgabe. Nicht selten aber werden stattdessen Angebote auf Basis von selbst getroffenen Annahmen gelegt. Die Bieter wähnen sich dabei durch die Regel des § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A („Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann“) geschützt.

Eine fatale Fehleinschätzung, wie die neueste Entscheidung zu diesem Thema bestätigt (OLG Köln, Urteil vom 13.11.2012 – 24 U 125/11, BGH, Nichtzulassungsbeschluss vom 08.01.2015 – VII ZR 342/12).

1. Kein (Mehr-)Vergütungsanspruch bei „offener Risikozuweisung“

Ein Auftragnehmer (AN) erhielt nach öffentlicher Ausschreibung den Auftrag zur Errichtung und zum Betrieb einer Wasserhaltungsanlage zum Pauschalpreis. Eine Anmerkung im Baugrundgutachten wies auf einen Durchlässigkeitsbeiwert (k-Wert) von 1*10-5 hin. In Ziff. 8.2.2 der Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen (ZTV) war demgegenüber vorgesehen, dass der AN bis zu einem k-Wert von 1*10-4 Grundwasserabsenkungsmaßnahmen durchzuführen hat. Im Zuge der Leistungserbringung beläuft sich der k-Wert dann tatsächlich auf 1*10-4. Der AN hatte aber nur mit einem k-Wert von 1*10-5 kalkuliert und seine Leistungen entsprechend dimensioniert. Da aus seiner Sicht der Wasseranfall um eine Zehnerpotenz höher war, verlangte der AN für die zusätzlich erforderlichen Grundwasserabsenkungsmaßnahmen Mehrvergütung in Höhe von 3.162.000 Euro.

Die Zahlungsklage des AN wurde abgewiesen, denn der Vertrag regelte in Ziff. 8.2.2 ZTV eindeutig, dass der AN Grundwasserabsenkungsmaßnahmen bis zu einem k-Wert bis zu 1*10-4 schuldet. Der Vertrag war damit keiner weiteren Auslegung mehr zugänglich. Die in den ZTV vorgenommene Risikoverlagerung auf den AN ist auch grundsätzlich zulässig und genügte im entschiedenen Fall mit ihrer vom Wortlaut her eindeutigen Regelung den strengen Anforderungen, die die BGH-Rechtsprechung an die Vereinbarung einer solchen Risikoverlagerung stellt. Sie wurde dem Bieter über die ZTV kommuniziert („sog. offene Risikozuweisung“).

Eine Risikoverteilung ist immer von den Grundlagen der Kalkulation zu unterscheiden. Die Annahmen, die im Rahmen einer Kalkulation getroffen werden, sind anders zu beurteilen als die Risikoverteilung selbst. Während die Kalkulation einen störungsfreien Betrieb auf der Grundlage der im Baugrundgutachten getroffenen Feststellungen unterstellt, ging die Regelung in Ziff. 8.2.2 ZTV von einem Störfall und damit von einer Abweichung vom Normalbetrieb aus. Dadurch ändern sich aber die Kalkulationsgrundlagen nicht. Die Regelung in Ziff. 8.2.2 ZTV zielte von ihrem Sinn und Zweck auf eine Risikoverteilung nicht zuletzt auch im Falle fehlerhafter Ausgangsannahmen bei der Kalkulationsgrundlage. Dieser Störfall hat sich ereignet. Demnach hat der AN das Risiko bis zu einem k-Wert von 1*10-4 selbst zu tragen, mag auch das Baugrundgutachten aus seiner Sicht einen geringeren Durchlässigkeitsbeiwert von 1*10-5 als Kalkulationsgrundlage nahegelegt haben.

2. Fortschreibung der Rechtsprechung

Das OLG Köln bzw. der BGH bestätigen die seit der Entscheidung zum Berliner Olympia-Stadion (BGH, Beschluss vom 10.01.2008 – VII ZR 64/06) geltenden Grundsätze: Die hier anzuwendende VOB/A enthält kein zwingendes Vertragsrecht, sondern stellt lediglich eine interne Verwaltungsanweisung dar. Aus der VOB/A lässt sich gerade auch aus dem Grundsatz, dass umfassend auszuschreiben ist und einem Bieter keine ungewöhnlichen Risiken aufgebürdet werden sollen, keine vertragsimmanente Risikobeschränkung zu Gunsten des AN ableiten. Der AG ist durch die VOB/A daher nicht gehindert, eine offene und vollständige Risikoübertragung auf den AN zu vereinbaren. Legt der AG offen, dass er dieses Risiko auf den AN übertragen will, obwohl sich dazu sonst keine eindeutige Beschreibung in den Vertragsunterlagen befindet, ist gleichwohl ein Vertrauen des AN, kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet zu bekommen, nicht begründet. Die offene Überbürdung dieser Risiken führt auch nicht zu einem Schadensersatzanspruch (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 2, 3 BGB, früher: c.i.c); es fehlt an dem erforderlichen Vertrauen des AN sowie an der Schutzwürdigkeit eines etwaigen Vertrauens.

3. Handlungsempfehlung

Da es später ausschließlich auf den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen ankommt, die Vorrang besitzen vor technischen Bestimmungen (Baugrundgutachten), hat ein Bieter bei widersprüchlichen oder unklaren Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich nur die Möglichkeit, entweder durch Bieterfrage die Unklarheit aufzuklären oder mit entsprechenden Risikozuschlägen zu kalkulieren.

Können seine wichtigen Fragen gleichwohl nicht zufriedenstellend geklärt werden, ist der Bieter im Vergaberecht darüberhinausgehend darauf beschränkt, überhaupt kein Angebot abzugeben. Zur Vertragsfreiheit gehört schließlich auch das Recht, einen Vertrag nicht abzuschließen. In hohem Maße riskant wäre es hingegen, mit Blick auf vermeintliche Zuschlagschancen, die Ausschreibungsunterlagen im eigenen Sinne frei zu interpretieren und auf diesem Verständnis aufbauend eine günstig erscheinende Ausführung anzubieten.

Der Autor war langjähriger General Counsel der deutschen Konzerntochter eines internationalen Baukonzern. Er ist seit 2015 als Rechtsanwalt in eigner Kanzlei tätig.

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