1. Sachverhalt

Die auftraggebende GmbH hat einen Architekten mit der Planung und Bauüberwachung und einen Generalunternehmer mit der Errichtung eines Büro- und Ladengebäudes beauftragt. Das Gebäude wies Brandschutzängel auf. Die Bestellerin setzte dem Generalunternehmer eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung und erhob nach deren erfolglosem Ablauf gegenüber dem Generalunternehmer Klage auf Mangelbeseitigungsvorschuss und Schadensersatz wegen bereits angefallener Mangelbeseitigungskosten und gegenüber dem Architekten auf Schadensersatz. Während des Prozesses verlangte der Generalunternehmer Sicherheit für noch offene Vergütungsansprüche nach § 650f BGB und kündigte den Vertrag teilweise wegen der ihm obliegenden Gewährleistungsverpflichtungen, nachdem die Sicherheit nicht innerhalb der geforderten angemessenen Frist von der Bestellerin gestellt wurde.

2. Entscheidung

Das Oberlandesgericht Stuttgart entschied mit Urteil vom 17.12.2024 – 10 U 23/24, dass der Generalunternehmer dem Schadensersatzverlangen und dem Vorschussanspruch des Bestellers die ausgesprochene Kündigung wegen fehlender Stellung der Sicherheit nicht entgegenhalten kann. Zwar konnte der Generalunternehmer den Vertrag kündigen, nachdem er erfolgslos eine angemessene Frist zur Stellung der Sicherheit gesetzt hatte. Die Kündigung führt aber nicht dazu, dass bereits entstandene Mängelrechte wieder entfallen. Die Ansprüche der Bestellerin auf Schadensersatz und Mangelbeseitigungsvorschuss sind mit Ablauf der Mangelbeseitigungsfrist entstanden. Mit erfolglosem Ablauf der Frist zur Mangelbeseitigung hat die Generalunternehmerin ihr Recht zur Mangelbeseitigung verloren. Eine Kündigung einer nicht mehr vorhandenen Leistungsverpflichtung ist nicht möglich.

3. Bewertung

Das Urteil entspricht der Rechtsprechung des BGH zur Vorgängerregelung in § 648a BGB alter Fassung, wonach einmal entstandene Ansprüche durch die Kündigung nicht mehr wegfallen. Für die ausführenden Unternehmen bedeutet dies, dass sie frühzeitig reagieren und ihren Anspruch auf Sicherheit geltend machen müssen. Gerade bei größeren Mängeln kann die angemessene Mangelbeseitigungsfrist länger sein als die – regelmäßige maximal 14 Tage betragende – Frist zur Stellung der Sicherheit. Dann kann es tatsächlich zu einem Wettlauf der Fristen kommen und der Frage erhebliche Bedeutung zukommen, welche Mangelbeseitigungsfrist angemessen ist. Und das Rennen ist nicht  wie hier – schon entschieden – bevor die zweite Frist überhaupt zu laufen beginnt.

Das Urteil des Oberlandesgericht Stuttgart ist auch im Übrigen lesenswert und fasst die Rechtsprechung zur geschuldeten Leistung und zur Haftung des Architekten trotz Einschaltung von Fachplanern, (fehlende) Pflicht zur Vorlage eines Mangelbeseitigungsplanung durch den Bauherrn und zum Mitverschulden zusammen. Zudem erfolgen sehr interessante Ausführungen zur Zulässigkeit und dem Umfang von Feststellungsanträgen in Bezug auf Mangelbeseitigungskosten und zur Unverhältnismäßigkeit von Mangelbeseitigungsmaßnahmen ohne behördliche Anordnung.

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1. Sachverhalt:

Mit dieser Frage hat sich vor dem Hintergrund von Amtshaftungsansprüchen gegen einen Prüfer, der bewusst gegen die einschlägigen Bezugsgrößen verstoßen hat, weshalb für das erworbene Ultraleichtflugzeug keine Zulassung vorlag, der III. Zivilsenat des BGH zu befassen.

Das Landgericht Braunschweig gab der Klage nach Verwertung eines in einem Parallelverfahren eingeholten gerichtlichen Gutachtens weitgehend statt, berücksichtigt hierbei aber Gebrauchsvorteile des klagenden Käufers nicht als anspruchsmindernd, weil es – so das Landgericht – an einer tauglichen Bezugsgröße fehle, aus der die zu erwartende Lebensdauer des Flugzeugs verlässlich abgeleitet werden könne. Das Oberlandesgericht Braunschweig hält sich an diese Feststellungen des Landgerichts gebunden und berücksichtigt insbesondere ein vom beklagten Prüfinstitut erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegtes Privatgutachten nicht, mit dem dieses Einwendungen gegen das gerichtliche Sachverständigengutachten erhebt. Es ist der Auffassung, dass es sich dabei um neue Angriffs- und Verteidigungsmittel handelt und die Beklagten mit neuem Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert sei, da weder vorgetragen noch ersichtlich sei, dass sie ohne Verschulden außerstande gewesen sei, die Einwendungen erstinstanzlich zu erheben. Gelegenheit, ihre Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten vorzubringen, hätte die Klage sowohl nach dem Beschluss gemäß § 411a ZPO über die Verwertung des im Parallelverfahren erstatteten Gutachtens des Sachverständigen als auch nach der mündlichen Verhandlung gehabt.

2. Entscheidung:

Der BGH hat die Entscheidung mit Urteil vom 10.04.2025 – III ZR 431/23 aufgehoben und zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Die Bemessung der Höhe eines Schadensersatzanspruchs – und damit auch des auf den Schaden anzurechnenden Vorteils – ist in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders freigestellten Tatrichters. Denn bei der Schadensschätzung steht ihm gemäß § 287 ZPO ein Ermessen zu, wobei in Kauf genommen wird, dass das Ergebnis unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt. Der Tatrichter muss dabei allerdings nach pflichtgemäßem Ermessen beurteilen, ob nach § 287 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindestschadens möglich ist, und darf eine solche Schätzung erst dann gänzlich unterlassen, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge und daher willkürlich wäre. Lässt das Berufungsurteil nicht erkennen, dass sich das Berufungsgericht der freieren Stellung nach § 287 ZPO bewusst gewesen war, handelt es sich um einen Rechtsfehler, der zur Aufhebung eines Urteils in der Revisionsinstanz führen kann. Dies war nach Auffassung des BGH beim Urteil des Oberlandesgerichts der Fall.

Das Berufungsgericht hat außerdem den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es angenommen hat, die Ausführungen seien wegen Verspätung nicht zu berücksichtigen. Ob die vom Kläger mit der Berufungsbegründung erhobenen Einwendungen gegen das Gerichtsgutachten neu sind, ist unerheblich. Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur dann zuzulassen, wenn es nicht auf Fahrlässigkeit der Partei beruht, dass sie in erster Instanz nicht vorgebracht worden sind. Eine Partei ist aber nicht verpflichtet, bereits in erster Instanz ihre Einwendungen gegen das Gerichtsgutachten auf die Beifügung eines Privatgutachtens oder auf sachverständigen Rat zu stützen. Sie ist vielmehr berechtigt, ihre Einwendungen zunächst ohne solche Hilfe vorzutragen. Auch in Fällen, in denen ein Erfolg versprechender Sachvortrag fachspezifische Fragen betrifft und besondere Sachkunde erfordert, dürfen bei einer Partei, die nur geringe Sachkunde hat, weder an ihren klagebegründenden Sachvortrag noch an ihre Einwendungen gegen ein Gerichtsgutachten, hohe Anforderungen gestellt werden. Insbesondere braucht sie über ihre hinreichend substantiierte Kritik an dem Gutachten hinaus keinen Privatgutachter einzuschalten

3. Bewertung:

Die Entscheidung des BGH entspricht der jahrzehntelangen ständigen Rechtsprechung. Die Entscheidung des Oberlandesgericht ist daher überraschend, insbesondere weil keine Auseinandersetzung mit der abweichenden BGH Rechtsprechung erfolgte.

Die Entscheidung ist auch inhaltlich richtig. Es kann von Parteien nicht verlangt werden direkt – kostspielige – Privatgutachten einzuholen. Solange die Partei in der ersten Instanz überhaupt fristgerecht Einwendungen gegen das gerichtliche Gutachten vorbringt, genügt sie ihren prozessualen Pflichten. Gefährlich wird es für eine Partei nur dann, wenn überhaupt kein substantiierter Vortrag zum gerichtlichen Gutachten erfolgt.

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Die Ursache für die hohen Baupreise wird von Fachleuten auch darin gesehen, dass jedes Vorhaben hohe Anforderungen erfüllen muss, regelmäßig die sog. allgemein anerkannten Regeln der Technik. Häufig sind diese in den sog. DIN-Normen niedergelegt, von denen es rund 3.900 mit Relevanz für das Bauen gibt. Und bei weitem nicht alle sind für die Sicherheit eines Gebäudes relevant. In den letzten Jahrzehnten hat sich vielmehr die Tendenz entwickelt auch Komfort- und sonstige Aspekte in DIN-Normen aufzunehmen.

Da es der ständigen zivilrechtlichen Rechtsprechung entspricht, dass allgemein anerkannte Regeln der Technik regelmäßig den geschuldeten Mindeststandart wiedergeben und für DIN-Normen eine Vermutung bestehen soll, dass sie die allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben, gleichzeitig an die Vereinbarung von Abweichungen quasi unerfüllbare Vorgaben gemacht werden, führt dies praktisch dazu, dass DIN-Normen immer eingehalten werden müssen. Und dies führt konsequenterweise zu einer erheblichen Verteuerung der Errichtungskosten.

Schon vor einigen Jahren kam deshalb von Architektenverbänden der Vorschlag eines neuen Bautyps, nämlich des Gebäudetyps E. In einigen Bundesländern ist er auf öffentlich-rechtlicher Ebene der Landesbauordnungen auch eingeführt.

Es hat sich aber schnell herausgestellt, dass es v.a. auch zivilrechtlicher Regelungen bedarf, damit nicht jedes Gebäude des Typs E rechtlich als mangelhaft einzuordnen ist.

Am 29. Juli 2024 hat das BMJ deshalb seinen „Referentenentwurf: Entwurf eines Gesetzes zur zivilrechtlichen Erleichterung des Gebäudebaus (Gebäudetyp-E-Gesetz)“ vorgestellt. Anders als die Bezeichnung „Gebäudetyp E“ vermuten lässt, soll durch das geplante Gesetz kein neuer Gebäudetypus eingeführt werden. Mit dem Schlagwort „Gebäudetyp E“ wird der Wunsch zusammengefasst, Bauen in Deutschland einfacher, innovativer und kostengünstiger zu ermöglichen. Der Referentenentwurf für das Gebäudetyp-E-Gesetz bleibt insgesamt jedoch leider hinter den Bedürfnissen der Akteure in der Baubrache zurück. Es ist nur zu hoffen, dass er in der vorgeschlagenen Form nicht in Kraft tritt.

I. Geplante Änderungen

Der Referentenentwurf zum Gebäudetyp-E-Gesetz sieht zwei wesentliche Neuerungen im Bauvertragsrecht vor.

Neue Vermutungsregelung bei Bauverträgen

Der Entwurf sieht vor, dem § 650a BGB einen neuen Absatz 3 anzufügen. Dieser soll lauten:

„(3) Es wird vermutet, dass

1. bautechnische Normungen, die sicherheitstechnische Festlegungen enthalten, anerkannte Regeln der Technik sind und

2. bautechnische Normungen, die reine Ausstattungs- und Komfortmerkmale abbilden, keine anerkannten Regeln der Technik sind.“

Diese Vermutung ist inspiriert von einer Differenzierung, die das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 9.2.2023 – I-5 U 227/21  vorgenommen hat.

Neuer Vertragstyp: Der „Gebäudevertrag zwischen fachkundigen Unternehmern“

Der Referentenentwurf zum Gebäudetyp-E-Gesetz sieht außerdem die Einführung eines gänzlich neuen Vertragstyps vor: den „Gebäudevertrag zwischen fachkundigen Unternehmern“. Die Neuerung soll durch die Neufassung des 4. Kapitels im Werkvertragsrecht verwirklicht werden:

„Kapitel 4

Gebäudebauverträge zwischen fachkundigen Unternehmern

§ 650o

Beschaffenheitsvereinbarung und Sachmängelhaftung

(1) Ein Gebäudebauvertrag ist ein Bauvertrag im Sinne des § 650a Absatz 1 Satz 1, der ein Gebäude, die zu einem Gebäude gehörende Außenanlage oder einen Teil davon betrifft. Für Gebäudebauverträge zwischen fachkundigen Unternehmern gelten die Absätze 2 und 3.

(2) In der Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 633 Absatz 2 Satz 1 können die Vertragsparteien von den anerkannten Regeln der Technik abweichen, ohne dass der Unternehmer den Besteller über die mit dieser Abweichung verbundenen Risiken und Konsequenzen aufklären muss.

(3) Ist keine Beschaffenheit vereinbart, begründet ein Abweichen von den anerkannten Regeln der Technik dann keinen Sachmangel im Sinne des § 633 Absatz 2 Satz 2, wenn

1. die dauerhafte Sicherheit und Eignung des Gebäudes, der Außenanlage oder des Teils davon für die vertragsgemäße oder sonst für die gewöhnliche Verwendung durch eine gleichwertige Ausführung gewährleistet ist und

2. der Unternehmer dem Besteller diese Abweichung vor Ausführung der Bauleistung anzeigt und der Besteller dieser nicht unverzüglich widerspricht.“

II. Probleme und Bewertung

Die geplanten Änderungen stehen beide im Zusammenhang mit den allgemein anerkannten Regeln der Technik (aRdT). Allgemein anerkannte Regeln der Technik bezeichnen Regeln für den Entwurf und die Ausführung von baulichen Anlagen oder technischen Objekten, die die herrschende Ansicht der technischen Fachleute darstellen und sich in der Praxis bewährt haben. Nach ständiger BGH-Rechtsprechung verpflichtet sich der Werkunternehmer bei Vertragsabschluss stillschweigend zur Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik seines Fachs (BGHZ 139, 16 (19) = NJW 1998, 2814; BGH NZBau 2011, 415 Rn. 11; BauR 1997, 638 (639) = NJW-RR 1997, 1106; 1995, 472; BB 1985, 1561 = NJW 1985, 1769) als Mindeststandort. Die Einhaltung der aRdT ist dementsprechend auch Voraussetzung für die Mangelfreiheit des Werks nach § 633 BGB. Der BGH lässt ein vertragliches Abweichen von den Mindeststandards der aRdT nur unter hohen Voraussetzungen zu, weshalb dies in der Praxis kaum (wirksam) geschieht.

Aus der Baubranche wird diese Rechtsprechung aus mehreren Gründen kritisiert. Zum einen zwingt die Einhaltung aRdT die Vertragsparteien zur Verwirklichung bautechnischer Standards, die mitunter weder benötigt noch gewünscht seien, was im Ergebnis zu einer Verteuerung der Baumaßnahme führe. Die Verpflichtung zur Einhaltung der aRdT verhindere außerdem Innnovation im Bau, da innovative Bauprodukte und Bauverfahren sich schon denklogisch bisher nicht in der Praxis bewährt haben können. Aus rechtlicher Hinsicht ist vor allem zu kritisieren, dass ein Werk aufgrund der BGH-Rechtsprechung trotz Gebrauchstauglichkeit sachmangelhaft sein kann. Der Referentenentwurf verfestigt nun diese Rechtsprechung, trotz der berechtigten Kritik aus der Baubranche.

Positiv hervorzuheben ist die Anlehnung an die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf aus seinem Urteil vom 9.2.2023 – I-5 U 227/21 in den Entwurf. Der Senat hatte darin zwischen DIN-Normen, die das Sicherheits- und Qualitätsniveau betreffen und DIN-Normen, die lediglich Standards für Ausstattungsfragen festlegen, differenziert und für letztere eine Vermutung als aRdT verneint. Diesen Grundgedanken greift der Entwurf auf und entwickelt ihn mit dem geplanten neuen Absatz 3 des § 650a BGB weiter. Durch die darin enthaltene Vermutung wird vor allem klargestellt, dass bautechnische Normungen, die nur Ausstattungs- und Komfortmerkmale enthalten, keine aRdT sind. Sollte der Unternehmer aus welchen Gründen auch immer zur Einhaltung der aRdT verpflichtet sein, kann ein Sachmangel nicht auf jeden Normungsverstoß gestützt werden. Bislang war nämlich zumindest höchstrichterlich nicht entschieden, welche Regelungen genau von den aRdT umfasst sind, weshalb es bislang auch vertretbar ist, in einem Verstoß gegen eine DIN-Norm, die keine sicherheitstechnische Feststellung enthält, einen Verstoß gegen die aRdT zu sehen. Dieser Argumentation hatte zumindest das OLG Düsseldorf jedoch bereits eine Absage erteilt.

Allerdings ist unklar, warum die Regelung nur für Verträge zwischen fachkundigen Unternehmen greifen soll und was darunter eigentlich zu verstehen ist. Auch die Einschränkung auf Gebäude macht überhaupt keinen Sinn. Gerade die extrem wichtigen- und teuren Infrastrukturprojekte bieten sich für Abweichungen geradezu an, da hier regelmäßig nur Beteiligte vorhanden sind (Staat und Bauindustrie), die über eine hohe Baukompetenz verfügen. Auch ist die Nutzungskette bei Gebäuden, die eine Vielzahl von unterschiedlichen Vertragstypen umfasst, bisher in keiner Weise berücksichtigt. Was ist mit Bauträgerverträgen, die regelmäßig mit Verbrauchern abgeschlossen werden? Was ist mit Mietverträgen für solche (Wohn-)Gebäude? Und wer legt eigentlich fest, welche Festlegung in DIN-Normen sicherheitstechnisch relevant ist und welche nicht? Hier werden Sachverständige und Juristen über Jahre beschäftigt sein.

Der geplante „Gebäudevertrag zwischen fachkundigen Unternehmern“ wäre insgesamt der sechste Vertragstyp im Werkvertragsrecht. Er differenziert erstmalig zwischen Unternehmern und „fachkundigen Unternehmern“. Das geplante neue Kapitel wirft Fragen auf: Was ist ein fachkundiger Unternehmer und wieso soll die Geltung der in ihm geplanten Regelungen auf diese beschränkt sein?

Die Möglichkeit einer vereinfachten Abweichung von den aRdT erfüllt nur dann das primäre Zweck des Gesetzesentwurfes bezahlbaren Wohnraum zu schaffen, wenn die Abweichungen auch gegenüber Verbrauchern – als letztlichen Nutzern des Wohnraums – zulässig sind. Nach dem bisherigen Entwurf wird gerade dieses Ziel klar verfehlt.

Um Verbraucher ausreichend zu schützen, könnte eine Regelung eingeführt werden, nach der eine Abweichung von den aRdT nur nach verpflichtender Aufklärung durch den Unternehmer erfolgen kann, wobei dann der Gesetzgeber möglichst klare Vorgaben machen sollte, welche Anforderungen an eine solche Aufklärung zu stellen sind.

Die Einführung eines weiteren Vertragstypus im Werkvertragsrecht und die damit einhergehende weitere Zersplitterung desselben ist jedenfalls nicht erforderlich, denn der Inhalt der Regelung des § 650o BGB-E (oder sogar eine weitergehende Regelung) könnte, bei Verbraucherverträgen einhergehend mit einer Aufklärungspflicht des Unternehmers, auch ebenso gut in das Bauvertragsrecht oder sogar in das allgemeine Werkvertragsrecht aufgenommen werden.

Und zuletzt könnte eine erhebliche Verbesserung auch dadurch erzielt werden, dass die DIN-Normen „ausgemistet“ werden. Aber dieser Ansatz wird wohl nicht zeitnah umgesetzt werden.

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Das Buch orientiert sich an wesentlichen Zuständigkeiten der Abteilungen eines Unternehmens bei der Realisierung eines Bauprojekts. Angebot und Vertragsschluss, der Einkauf, die Baustellenkoordination, Service und Wartung erhalten ebenso einzelne Kapitel wie die Geschäftsleitung. Durch die praxisgerechte Gliederung findet jede Leserin und jeder Leser auf den ersten Blick das jeweils relevante Kapitel.

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2. Entscheidend für die Beurteilung der sachlichen Erledigung ist dabei grundsätzlich das Ende der gesamten Beweisaufnahme. Das gilt unabhängig davon, ob in einem selbständigen Beweisverfahren die Sicherung des Beweises hinsichtlich nur eines Mangels oder mehrerer – auch voneinander unabhängiger – Mängel stattfindet und auch ohne Rücksicht darauf, ob diese durch einen oder mehrere Sachverständige erfolgt (Aufgabe von BGH, Urteil vom 3. Dezember 1992 – VII ZR 86/92, BGHZ 120, 329).

Mit diesen Leitsätzen ändert der BGH seine Rechtsprechung in Bezug auf die Verjährung bei selbstständigen Beweisverfahren. Nachdem schon seit einigen Wochen Andeutungen durch die baurechtliche Landschaft gingen, dass der BGH seine Rechtsprechung geändert hat, sind nun endlich die Entscheidungsgründe veröffentlicht.

Inhalt der Sache war wie folgt:

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Mängelgewährleistungsrechte wegen einer Betonfertigteilfassade geltend und leitet dafür kurz vor Ablauf der Gewährleistungsfrist ein selbständiges Beweisverfahren nach §§ 485 ff ZPO ein (wegen der landgerichtlichen Aktenzeichen auch OH-Verfahren genannt).

In den Verfahren sollen mehrere Mängel gleichzeitig behandelt werden.

Im Verfahren wird zu einem der genannten Mängel, nämlich dem Thema Risse, bereits recht früh nichts mehr Ergänzendes vorgetragen und keine Ergänzungsfragen an den Sachverständigen gestellt, bezüglich anderer Mängelrügen sind mehrere Ergänzungsgutachten erforderlich und der Abschluss des Verfahrens erfolgt Jahre später. So weit, so normal für jeden Baurechtsanwalt.

Und bisher führen solche Verfahren bei Baurechtsanwälten regelmäßig dazu, dass man mitten in der Nacht aufwacht und sich überlegt, ob man für alle Mängel verjährungshemmende Maßnahmen ergriffen hat oder am nächsten Bürotag erst einmal die eigene Haftpflichtversicherung informiert.

Das Haftungsrisiko, das dahintersteckt, zeigt sich im konkreten Verfahren. Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens leitete die Klägerin ein Hauptsacheverfahren ein, auch wegen des Mangels „Risse“.  Die Beklagte beruft sich nun auf die Einrede der Verjährung mit der Begründung, dass Mängelgewährleistungsrechte für den Mangel „Risse“ schon verjährt seien, da das Verfahren bereits beendet ist und nach § 204 Abs. 2 S. 1 die Hemmung 6 Monate nach Beendigung des Verfahrens endet.

Und bisher konnte sich die Beklagte für diese Ansicht auf ein Urteil des BGH aus 1992 stützen.

Das vorangehende OLG Stuttgart hat der Klage hinsichtlich der Risse dagegen stattgegeben und die Revision zugelassen und dem BGH damit wohl erst die Möglichkeit gegeben, sich zu dieser Frage zu äußern. Das OLG Stuttgart begründet seine Auffassung damit, dass es keinen Anlass gibt, die Verjährung hinsichtlich unterschiedlicher Mängel, die im Rahmen eines einheitlichen selbständigen Beweisverfahrens anhängig gemacht werden, zu verschiedenen Zeitpunkten weiterlaufen zu lassen, solange das Gericht keine klare Abschichtung einzelner Mängel im selbständigen Beweisverfahren herbeiführe. Wenn aus der rechtlichen Selbstständigkeit eines Mangels ein potenzielles eigenständiges Ende des Beweissicherungsverfahrens hergeleitet werde, werden materielles Recht und Verfahrensrecht unzulässig verknüpft und dabei allgemeine Verfahrensgrundsätze außer Acht gelassen.

Entscheidung:

Der BGH weist die Revision der Beklagten gegen das Urteil des OLG Stuttgart ab, ändert seine bisherige Rechtsprechung und bestätigt das Urteil des OLG Stuttgart.

Zum einen führt der BGH an, dass die Rechtssicherheit es gebiete, bei der Auslegung von Verjährungsvorschriften eng am Wortlaut zu bleiben.

Nach § 204 Abs. 2 S. 1 BGB endet die Hemmung der Verjährung sechs Monate nach Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Somit müsse nach Ansicht des BGH das selbstständige Beweisverfahren insgesamt sachlich abgeschlossen sein. Dazu müssten die in dem Beweisbeschluss nach § 490 Abs. 2 ZPO gestellten Fragen des Gerichts insgesamt beantwortet worden sein.

Des Weiteren wird darauf hingewiesen, dass es für einen geordneten und zügigen Abschluss des Rechtsstreits nicht sonderlich förderlich ist, wenn die Parteien gezwungen wären, Ansprüche wegen einzelner Mängel vorab gesondert einzuklagen, um deren Verjährung zu verhindern.

Bewertung:

Mit der Entscheidung wird eine sehr praxisrelevante Frage prozessökonomisch beantwortet. Und Baurechtsanwälte in ganz Deutschland dürften froh über die Antwort des BGH sein. Neben dem Haftungsrisiko war es nämlich tatsächlich nicht sinnvoll und prozessförderlich, wenn Klagen wegen einzelner Mängel zur Verjährungshemmung erhoben werden mussten, während das selbständige Beweisverfahren wegen anderer Mängel noch weiterlief.

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BHG, Urteil vom 17. 11. 2022 – VII ZR 862/21

Mit dieser Entscheidung setzt sich der BGH erstmals mit dem Sonderkündigungsrecht des § 650r BGB beim Architekten- und Ingenieurvertrag auseinander.

Inhalt der Entscheidung war wie folgt:

Die Klägerin, ein Ingenieurbüro, verlangt die Kündigungsvergütung nach § 648 Satz 2 BGB für nicht mehr zu erbringende Leistungen, resultierend aus der Kündigung des Vertrags durch den Besteller. Der Beklagte beruft sich auf das Sonderkündigungsrecht gemäß § 650r BGB.

Der BGH folgt der Ansicht des Beklagten nicht. Mit der Entscheidung legt er fest, dass das Sonderkündigungsrecht nach § 650r Abs. 1 BGB nur dann Wirkung entfalten kann, wenn dem Besteller bereits von Seiten des Unternehmens sowohl eine Planungsgrundlage als auch eine Kosteneinschätzung gemäß § 650p Abs.2 BGB vorgelegt worden ist. Außerdem entscheidet der BGH, dass eine Vorlage mindestens in Textform erfolgen muss, eine bloße mündliche Unterbreitung ist nicht wirksam und kann nicht als Vorlage dienen. Die Voraussetzungen des § 650r BGB für das Sonderkündigungsrecht sind dann nicht erfüllt.

Eine Kündigung, die bereits vor Vorlage der Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung erfolgt, ist also grundsätzlich als einen freie Kündigung nach § 648 BGB zu werten.

Der BGH hebt jedoch die Unterschiede zwischen einer Kündigung basierend auf dem Sonderkündigungsrecht nach § 650r BGB und einer freien Kündigung gemäß § 648 BGB auf der Rechtsfolgenseite auf. Trotz, dass sich der Besteller durch eine freie Kündigung vom Vertrag gelöst hat, kann der Unternehmer nur die Vergütung der nicht erbrachten Leistungen verlangen, die bis zu dem fiktiven Zeitpunkt der Kündigung nach § 650r BGB möglich gewesen wären.

Der BGH begründet seine Entscheidung damit, dass er davon ausgeht, dass jeder Auftraggeber, der vor Erhalt der Unterlagen gekündigt hat, auch im Falle der Vorlage gekündigt hätte. Nach systematischer Auslegung des Gesetzes hat der BGH geschlussfolgert, dass § 650r BGB dem Besteller weiteren Schutz bieten möchte und es nicht vertretbar ist, den Besteller länger an den Vertrag zu binden, nur damit die Begrenzung der Vergütung nach § 650 r Abs. 3 BGB greift.

Für die Praxis hat die Entscheidung nun mehrere Auswirkungen. Zum einen zeigt es, dass Architekten grundsätzlich dazu verpflichtet sind, eine Planungsgrundlage und Kosteinschätzung zu erstellen und vorzulegen, sofern nicht § 650p Abs. 1 einschlägig ist. In der Praxis ist es aber oft so, dass Auftraggeber noch keine konkreten Vorstellungen davon haben, was sie im Detail anfertigen möchten, sodass sich der Vertrag in den meisten Fällen nach § 650b Abs. 2 BGB richtet.

Des Weiteren ist nun klar geregelt, dass Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung dem Besteller vorgelegt werden müssen, damit das Sonderkündigungsrecht nach § 650r BGB greift. Die Vorlage muss in Schriftform erfolgen. Eine mündliche Unterbreitung ist nicht zulässig, auch wenn der Besteller damit einverstanden sein sollte.

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I. Hintergrund

In der Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob der Auftraggeber dazu ermächtigt ist, schon vor der Abnahme Mängel geltend zu machen. Für den nach BGB geregelten Bau- und Werkvertrag hat der BGH dies bislang durchgehend verneint.

Die VOB/B enthält eine Klausel (§ 4 Nr. 7 VOB/B), die dem Auftraggeber die Möglichkeit bietet, mangelhafte oder vertragswidrige Leistungen auch vor Abnahme zu rügen, deren Beseitigung zu verlangen und nach erfolgslosem Ablauf einer angemessenen Frist den Vertrag zu kündigen Nach ständiger Rechtsprechung des BGH handelt es sich bei der VOB/B, die der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliegen, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist, § 310 Abs. 1 S. 3 BGB.

Die Regelung in der aktuellen Fassung der VOB/B, die mit der Fassung 2002 inhaltlich übereinstimmt, lautet:

(7) 1Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. 2Hat der Auftragnehmer den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten, so hat er auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. 3Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde (§ 8 Absatz 3).

II. Entscheidung des BGH

In dem Urteil vom 19.01.2023, Az VII ZR 34/20 hat sich der BGH nun auch mit der AGB- rechtlichen Wirksamkeit des § 4 Nr. 7 VOB/B befassen. Zudem hat der BGH seine Rechtsprechung zu der Frage bestätigt, wann die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist.

Inhalt der Sachen war wie folgt:

Die Hauptauftragnehmerin beauftragte die Auftragnehmerin als Nachunternehmerin im Oktober 2004 mit Ausführungen von Straßen- und Tiefbauarbeiten, unter Einbeziehung der VOB/B in der zum Vertragsschluss geltenden Fassung. Dabei wurde die VOB/B durch vorrangig geltende Vertragsbedingungen inhaltlich modifiziert. Die Auftragssumme belief sich auf 3.031.527,96 Euro netto.

Noch vor Abnahme, also während der laufenden Arbeiten, beanstandet die Auftraggeberin Mängel in Bezug auf die verwendete Betonklasse. Sie setzt der Auftragnehmerin eine Frist zur Beseitigung der Mängel und kündigt an, den Vertrag im Falle der Nicht-Beseitigung zu kündigen. Nachdem die Auftragnehmerin nach Ablauf der Frist die Mängel nicht beseitigt hatte, kündigt die Auftraggeberin den Vertrag nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B i.V.m § 4 Nr. 7 VOB/B.

Die AN klagt auf Restwerklohn in Höhe von 2.465.744,23 Euro. Mithilfe einer Widerklage über 4.152.902,75 Eurobegehrt die Auftraggeberin die Aufrechnung der Ersatzvornahmekosten. Zwischen den Parteien war im Verfahren unstreitig, dass der Mangel vor der Kündigung für Kosten in Höhe eines mittleren fünfstelligen Betrages hätte beseitigt werden können.

Das OLG Naumburg hatte der Klage noch stattgeben, insbesondere weil es der Auffassung war, dass die VOB/B vorliegend als Ganzes vereinbart worden sei, da keine wesentlichen Abweichungen bestünden.

Dem ist der BGH nicht gefolgt. Die vertraglichen Vereinbarungen enthielten Abweichungen von der VOB/B. Der BGH wiederholt insoweit seine seit 2004 bestehende Rechtsprechung, wonach jegliche Abweichungen von den Regelungen der VOB/B dazu führen, dass die Privilegierung des § 310 Abs. 1 S. 3 BGB entfällt und es insbesondere nicht darauf ankommt, ob die Abweichungen sich insgesamt ausgleichen.

Weiter stellt der BGH fest, dass die Widerklage unbegründet ist, da bei einer isolierten Inhaltskontrolle die Kündigungsregelungen des § 4 Nr.7 S.3 VOB/B i.V.m § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 Var. 1 VOB/B unwirksam sind, da sie den AN unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB benachteiligen.

Problematisch an der Regelung ist insbesondere, dass nach dieser Klausel selbst unwesentliche Mängel mit einbezogen werden könnten, da weder Art, Umfang und Schwere, noch die Auswirkungen des Mangels berücksichtigt werden. Dies zeigt der konkrete Fall. Grundsätzlich berechtigen nach § 640 Abs. 1 S. 2 unwesentliche Mängel den Besteller nicht einmal zur Verweigerung der Abnahme.

III. Bewertung und Folgen

Die Entscheidung kommt nicht überraschend und war von vielen Juristen erwartet worden. Sie entspricht auch der aktuellen Linie des für Bausachen zuständigen VII. Zivilsenates des BGH, der einige Regelung der VOB/B kritisch sieht, insbesondere seit Einführung des neuen Bauvertragsrechts im BGB 2018.

Eine Kündigung nach §§ 4 Abs. 7 S. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Var.1 VOB/B ist damit künftig nicht mehr möglich, wenn der Auftraggeber Verwender der AGB ist. Ist der Unternehmer Verwender kann er sich auf die Unwirksamkeit nicht berufen.

Dem Auftraggeber bleibt, für den Fall, dass er Verwender ist, nur die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung nach § 648a BGB, deren Voraussetzungen vorliegen müssen. Vertragliche Regelungen, die ein Kündigungsrecht wegen Mängel geben, die nicht die Voraussetzungen des § 648a BGB erfüllen sind kritisch zu bewerten, wenn es sich dabei – was fast immer der Fall ist – um AGB handelt.

Die sonstigen Kündigungsmöglichkeiten des § 8 Abs. 3 BGB bleiben von der Entscheidung unberührt. Für sie hat die Entscheidung keine Auswirkungen.

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(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Bei Planungsleistungen gilt dies nur für Lose über gleichartige Leistungen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.

I. Aktuelle Vergabepraxis

Die deutsche Vergabepraxis legte die Regelung, insbesondere den Begriff „gleichartige Leistungen“ viele Jahre anhand der Leistungsbilder der HOAI aus, mit der Folge dass z.B. Planungsleistungen für Gebäude als nicht gleichartig mit TGA-Planungsleistungen für dasselbe Vorhaben angesehen wurden.

Dies hatte zur Folge, dass nur die wenigsten Planeraufträge den europaweiten Schwellenwert für Dienstleistungen von aktuell EUR 215.000,00 überstiegen. Schätzungen gehen davon aus, dass mehr als 90 % der Planervergaben nicht nach den Vorschriften der VgV erfolgen. Zwar gibt seit einigen Jahren auch die UVgO Vorgaben zur Vergaben unterhalb der Schwellenwerte vor. Allerdings bestehen in den meisten Bundesländern für solche Verfahren keine Rechtsschutzmöglichkeiten. Hinzu kommt, dass die UVgO landesrechtlich umgesetzt werden muss und der persönliche Anwendungsbereich der UVgO erheblich von § 99 GWB abweicht, also nicht alle öffentlichen Auftraggeber nach § 99 GWB auch an die Vorschriften der UVgO gebunden sind. So sieht Ziffer 1.2. der VwV Beschaffung Baden-Württemberg vor, dass diese Verwaltungsvorschrift, die auch die Anwendbarkeit der UVgO regelt, nur für Behörde und Betriebe des Landes sowie landesunmittelbare Betriebe des öffentlichen Rechts Anwendung findet. Offensichtlich nicht vom persönlichen Anwendungsbereich umfasst sind sämtliche juristischen Personen des Privatrechts, aber auch die Kommunen als der wichtigste öffentliche Auftraggeber. Hier spricht Ziffer 4 der VergabeVwV nur eine Empfehlung der Anwendung aus. Für Architekten- und Ingenieurleistungen ist in Ziffer 4.2. sogar ausdrücklich vorgesehen, dass es regelmäßig ausreicht, wenn drei Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, im Ergebnis also eine beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb.

Im Ergebnis ist also davon auszugehen, dass aktuell ca. 60 % der Aufträge für Architekten- und Ingenieurleistungen in der Weise vergeben werden, dass drei (in der Regel bekannte und bewährte) Büros angeschrieben und zur Angebotsabgabe aufgefordert werden und weitere 30 % nach den Vorschriften der UVgO. Und dies eben auch bei Projekten, bei denen die notwendigen Architekten- und Ingenieurleistungen insgesamt mehr als EUR 215.000,00 betragen.

II. Europarechtliche Problematik

Das dies mit dem Ziel der EU einen möglichst fairen, transparenten grenzüberschreitenden Wettbewerb herzustellen, kaum vereinbar ist, überrascht nicht. Die europäische Kommission hat deshalb wiederholt, zuletzt mit Aufforderungsschreiben vom 25.01.2019 diese Vergabepraxis beanstandet und ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen § 3 Abs. 7 S. 2 VgV eingeleitet. Die Architektenkammern und Ingenieurverbände habe – verständlicherweise – seitdem versucht, diese für sie positive Regelung aufrechtzuerhalten. Unterstützt wurden sie dabei von den öffentlichen Auftraggebern, die sich ebenfalls europaweiten Vergabeverfahren nach der VgV und den damit verbundenen Kontrollen entziehen wollten. Zwischen Auftraggebern und Auftragnehmern bestand also Einstimmigkeit. Die Begründung für die vermeintliche Zulässigkeit der bisherigen Regelung und Praxis waren häufig eher praktischer, als rechtlicher Natur.

III. Referentenentwurf einer Verordnung zur Anpassung des Vergaberechts an die Einführung neuer elektronischer Standardformulare („eForms“)

Drei Jahre nach Einleitung des Vertragsverletzungsverfahrens liegt nun der Referentenentwurf einer Verordnung zur Anpassung des Vergaberechts an die Einführung neuer elektronischer Standardformulare („eForms“) vor. Und dieser enthält, rechtlich nicht überraschend, die Streichung des § 3 Abs. 7 S. 2 VgV. Allerdings verbunden mit der Erklärung, dass die Bundesrepublik Deutschland auf eine Erhöhung der Schwellenwerte hinwirken will.

Begründet wird die Abschaffung damit, dass damit den Bedenken der EU-Kommission, wie sie im Vertragsverletzungsverfahren vorgebracht werden, entsprochen wird.

IV. Konsequenzen

Mit hoher Wahrscheinlichkeit wird die vergaberechtliche Privilegierung von Architekten und Ingenieuren zeitnah wegfallen und eine Behandlung erfolgen, wie bei allen Dienstleistungen. Dies bedeutet aufgrund der Differenz zwischen Schwellenwerten für Dienst- und Lieferleistungen und Bauleistungen aber auch, dass Architekten und Ingenieure im Verhältnis zu Bauunternehmen „benachteiligt“ werden, also Architekten- und Ingenieurleistungen für Vorhaben europaweit ausgeschrieben werden und die Bauleistungen für dasselbe Projekt nur national.

V. Entwicklung

Direkt nach Bekanntwerden der Überlegungen der Bundesregierung zum Referentenentwurf, starteten die Forderungen von Architekten- und Ingenieurvertretern, wonach es im Gegenzug zu einer Erhöhung der Schwellenwerte für ihre Leistungen kommen müsse oder – falls ein eigener Schwellenwert für Architekten- und Ingenieurleistungen nicht durchzusetzbar sein sollte – diese als soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/24/EU anerkannt werden, womit ein Schwellenwert von EUR 750.000,00 einhergehen würde. Beide Forderungen dürften kaum durchsetzbar sein.

Unterstützung erhalten alle Dienstleister aber vom Bundesrat. Er hat sich auf seiner Sitzung am 10. Februar 2023 dafür ausgesprochen, die Schwellenwerte europaweiter Ausschreibungen für öffentliche Aufträge zu erhöhen. Begründet wird dies aber nicht mit den Architekten- und Ingenieurleistungen, sondern damit, dass die Anpassungen der Schwellenwerte seit ihrer Einführung 1994 nicht mit der Inflation Schritt gehalten haben und deshalb jetzt deutliche mehr Aufträge europaweit ausgeschrieben werden müssen, als dies vor fast 30 Jahren der Fall war.

Soweit zum Teil zu lesen war, dass Deutschland die Schwellenwerte erhöhen werde, ist aber klar darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung weder Bundesrat noch Bundestag treffen, sondern die verbindlichen Schwellenwerte auf EU-Ebene festgesetzt werden. Ob hier die deutschen Forderungen erfolgreich durchgesetzt werden können, ist noch völlig offen.

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