Kommunale Wohnungsbauunternehmen als öffentliche Auftraggeber

Die Frage der Bindung an das Vergaberecht ist für viele Unternehmen im Dunstkreis der öffentlichen Hand aktuell und stellt sich immer wieder. Dabei besteht in der Regel das Ziel, die Durchführung eines Vergabeverfahrens aufgrund des damit verbundenen – zeitlichen und finanziellen – Aufwands möglichst zu vermeiden. Dies geschieht häufig durch interkommunale Zusammenarbeit oder Inhouse-Vergabe durch die Beteiligung an Unternehmen. Eine andere Möglichkeit ist, dass die betreffende Gesellschaft selbst nicht als öffentlicher Auftraggeber eingeordnet wird.

Das Oberlandesgericht Hamburg hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, ob eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft öffentlicher Auftraggeber ist mit der Folge, dass vergaberechtliche Vorschriften Anwendung finden.

I. Hintergrund

Eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft, die zu 100 % im Eigentum von Kommunen steht, beauftragt zur Errichtung eines Bauvorhabens mit 104 Wohnungen, einer Tiefgarage und Gewerbeeinheiten einen Generalunternehmer ohne vorangehendes Vergabeverfahren.

Ein mittelständisches Malerunternehmen, das in der Vergangenheit Arbeiten für das Wohnungsbauunternehmen ausgeführt hat, meint, es handele sich dabei um eine unzulässige de-facto-Vergabe, da das Wohnungsbauunternehmen öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB a.F. (jetzt § 99 Nr. 2 GWB) sei. Öffentlicher Auftraggeber ist, wer im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art erfülle, zu diesem Zweck gegründet ist und – als juristische Person des Privatrechts – der Kontrolle öffentlich-rechtlicher Körperschaft untersteht.

II. Entscheidung

Aus Sicht des Oberlandesgerichts, das die Einordnung als öffentlicher Auftraggeber im konkreten Fall verneint hat, war allein das Merkmal „nicht gewerblicher Art“ entscheidend. Im Verfahren war unstreitig, dass das Wohnungsbauunternehmen der Kontrolle einer Kommune, nämlich der Stadt Hamburg, unterstand. Für das Oberlandesgericht gab es auch keine wirklichen Zweifel, dass das Wohnungsbauunternehmen zu einem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, nämlich eine sichere und sozial verantwortliche Wohnungsversorgung für breite Schichten der Bevölkerung. Genau dies war auch in der Satzung des Wohnungsbauunternehmens geregelt.

Das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Tätigkeit gewerblicher Art ist nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des EuGH (C-283/00) unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, u.a. der Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und der Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu würdigen, wobei insbesondere das Fehlen von Wettbewerb auf dem Markt, einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht, der Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risiken und die etwaige Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln zu berücksichtigen sind.

Dabei ist nach Ansicht des Oberlandesgericht für die Bewertung der Gewerblichkeit – bei der es sich um ein eigenständiges Merkmal handelt – weniger auf den Zuschnitt der Aufgaben, als auch die Art und Weise ihrer Erfüllung abzustellen.

Die Vermietung von Wohnungen – auch preisgünstiger Sozialwohnungen – stellt eine Tätigkeit dar, für die regelmäßig ein Markt existiert. Dies gilt nach Ansicht des Oberlandesgerichts auch, wenn der Markt – wie in Hamburg – dysfunktional ist, da es sich um einen Angebotsmarkt handelt.

Das Wohnungsbauunternehmen handelt nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts auch mit Gewinnerzielungsabsicht, wobei dieser Punkt der Knackpunkt im Verfahren war. Das Wohnungsbauunternehmen hatte vor Einleitung des Verfahrens zwar über Jahre erhebliche Gewinne erzielt, aber diese Gewinne nie an die Gesellschafter ausgezahlt. Erst nach einem entsprechenden Hinweis des Gerichts änderte das Wohnungsbauunternehmen sowohl die Gemeinnützigkeitsklausel in der Satzung und änderte die Satzung auch dahingehend, dass nunmehr 30 % – 70 % des Jahresgewinns an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Im ersten Geschäftsjahr 2017 handelte es sich dabei um einen Betrag von EUR 25.000.000,00.

Das Oberlandesgericht war deshalb der Meinung, dass nunmehr der Wille, Gewinne zu erwirtschaften, besteht. Dass das Wohnungsbauunternehmen möglicherweise nicht nach Gewinnoptimierung oder Gewinnmaximierung geht, sieht das Oberlandesgericht – zu Recht – als nicht entscheidend an.

Dafür, dass das Wohnungsbauunternehmen nicht das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit trägt und die Stadt Hamburg eine Insolvenz verhindern würde, gab es weder in der Satzung noch sonst belastbare Anhaltspunkte.

III. Bewertung und Folgen

Die Nichteinordnung als öffentlicher Auftraggeber hat vorliegend zum Prozesserfolg geführt. Der Prozesserfolg wurde mit einer Satzungsänderung während des Verfahrens erkauft. Auf Hinweis des Gerichts hatte das Wohnungsbauunternehmen seine Satzung dahingend geändert, dass dieses die Gemeinnützigkeitsklausel gestrichen hat sowie in Zukunft einen Großteil des Gewinnes an die Gesellschafter ausschüttet.

Ob andere Oberlandesgerichte dieser Entscheidung und diesen Anforderungen folgen, ist offen. Insbesondere bei der Frage der Gewinnerzielungsabsicht besteht durchaus Diskussionsstoff. Nach der Rechtsprechung des EuGH liegt eine Gewerblichkeit nämlich nicht immer vor, wenn Gewinne erzielt werden, sondern Voraussetzung ist, dass es sich dabei um einen wesentlichen Zweck handelt und nicht nur um ein Durchgangsstadium bei der Erfüllung nicht kommerzieller Zwecke. Hier ist durchaus zu beachten, dass der Begriff der Gewerblichkeit auch in den Gemeindeordnungen und Haushaltsordnungen für die Frage eine Rolle spielen, ob sich Kommunen an juristischen Personen des Privatrechts überhaupt beteiligen dürfen und Kommunen hier regelmäßig gegenläufige Interessen zur vergaberechtlichen Einordnung verfolgen. Während für das Vergaberecht die Einordnung als gewerblich gewünscht ist, weil damit die Vergabefreiheit verbunden ist, ist aus kommunalrechtlicher Sicht die Einordnung schädlich.

Mit der Entscheidung steht die Nichteinordnung als öffentlicher Auftraggeber durch eine gerichtliche Entscheidung fest. Dies kann zukünftig für das Wohnungsbauunternehmen auch Nachteile haben, insbesondere setzt § 108 GWB, der Ausnahmen bei der Anwendung des Vergaberechts im Fall öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit regelt, in Abs. 6 voraus, dass mehrere öffentliche Auftraggeber zusammenarbeiten. Auch eine Inhouse-Vergabe nach § 108 Abs. 1 GWB wird erheblich erschwert. Zwar setzt § 108 Abs. 1 GWB nicht voraus, das das betraute Unternehmen selbst öffentlicher Auftraggeber ist. Die Gemeindeordnungen der Bundesländer (z.B. §§ 102 ff.  GemO BW) gestatten den Kommunen aber eine Beteiligung an Unternehmen nur, wenn diese nicht allein fiskalische Ziele, also bloße Gewinnerzielungsabsicht, verfolgen, da dies kein öffentlicher Zweck darstellt.

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