Kann Bürge Zahlungen bei unwirksamer Sicherheitsabrede zurückverlangen?

Die Gerichte haben im letzten Jahrzehnt eine Vielzahl von Bürgschaftsklauseln in Bauverträgen, die auf Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers beruhen, für unwirksam erklärt. Ich habe darüber in meinem Blogbeitrag vom 14.07.2015 berichtet. Nun hatte die Rechtsprechung über die Folgen unwirksamer Sicherungsabreden zu entscheiden und darüber, ob und wie bereits geleistete Zahlungen von Bürgen rückabgewickelt werden. Das Landgericht Mainz und ihm folgend das Oberlandesgericht Koblenz haben entschieden, dass ein Bürge an den Auftraggeber geleistete Zahlungen nicht zurück verlangen kann, wenn die Sicherheitsabrede im Bauvertrag zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber unwirksam war.

I. Entscheidungen

Das Landgericht Mainz, Urteil v. 14.11.2014 – 2 O 33/13 und ihm folgend das Oberlandesgericht Koblenz, Beschluss v. 08.06.2015 – 5 U 1480/14 hatten darüber zu entscheiden, ob der Auftragnehmer, dem die Ansprüche des Bürgen abgetreten waren, vom Auftraggeber Rückzahlung verlangen kann.

Zunächst möchte ich den Sachverhalt kurz erzählen. Der Auftraggeber schrieb 2004 Fliesen-, Abdichtungs- und Estricharbeiten für den Bau eines Regionalbades aus. Den Zuschlag erhielt die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die einen Handel mit Fliesen und Natursteinmaterialien betreibt. Als Klausel im Bauvertrag war die Verpflichtung zur Stellung einer selbstschuldnerischen Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von € 27.480,00 enthalten. Dabei wurde in der Bürgschaftsurkunde auf die Einrede der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der Vorausklage verzichtet.

Nach Abschluss des Bauvorhabens meldete die Rechtsvorgängerin der Klägerin Insolvenz an und wurde im Anschluss liquidiert. Der Auftraggeber nahm daraufhin 2008 die Bürgin wegen angeblich mangelhafter Leistung in Anspruch. Die Bürgin zahlte den Bürgschaftsbetrag in voller Höhe an den Auftraggeber unter Vorbehalt aus. Die Bürgin selbst nahm dann Regress bei der Rechtsnachfolgerin der Auftragnehmerin, der jetzigen Klägerin. Die Bürgin hat die Ansprüche gegen den Auftraggeber an die Klägerin abgetreten

Die Klägerin hat im Verfahren behauptet, dass die Bürgschaftsverpflichtung nicht bestanden habe, da eine Übersicherung vorgelegen habe

Sowohl das Landgericht Mainz, als auch das Oberlandesgericht Koblenz haben die Klage abgewiesen. Der Rechtsnachfolgerin der Auftragnehmerin stehen gegen den Auftraggeber keine Ansprüche auf Rückzahlung des Bürgschaftsbetrages zu. Dies gilt nach den beiden Entscheidungen sowohl für eigene Ansprüche als auch für abgetretene Ansprüche.

Das Gericht weist insoweit daraufhin, dass der Zahlung der Bürgin drei Verträge zugrunde lagen. Zum einen die Sicherungsabrede zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer, die in Bezug auf die Bürgschaft unwirksam war. Darüber hinaus ein Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Bürgin und schließlich der Bürgschaftsvertrag zwischen der Bürgin und der Beklagten. Die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führt nicht zur Unwirksamkeit des Bürgschaftsversprechens.

Ein eigener Rückzahlungsanspruch steht der Klägerin nicht zu, weil ihre Leistung nicht ohne rechtlichen Grund erfolgt ist. Sie war gegenüber der Bürgin zur Zahlung verpflichtet. Die Zahlung beruht auf dem zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Bürgin abgeschlossenen Bürgschaftsvertrag, der vollumfänglich wirksam ist.

Die Leistung der Bürgin an die Auftraggeberin wiederum erfolgte aus eigenen Mitteln der Bürgin also nicht auf Kosten der Klägerin. Ein eigener Anspruch der Klägerin kommt deshalb nicht in Betracht.

Die Gerichte verneinen aber auch einen Rückforderungsanspruch gegen den Auftraggeber aus abgetretenem Recht. Denn auch die Leistung der Bürgin erfolgte nicht rechtsgrundlos. Zwar war die Sicherungsklausel im Bauvertrag wegen Übersicherung unwirksam. Dies hat aber keine Auswirkungen auf den Bürgschaftsvertrag zwischen der Bürgin und dem Auftraggeber. Zwar hätte die Bürgin die Zahlung verweigern können und die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung nach § 821 BGB erheben können. Dies hat sie aber nicht getan. Für diesen Fall hat das Gesetz keine nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB vergleichbare Regelung getroffen.

II. Folgen und Bewertung der Entscheidung

Nach dieser Entscheidung kann der Bürge aus dem Bürgschaftsvertrag auch bei unwirksamer Sicherungsabrede in Anspruch genommen werden. Der Bürge kann die Zahlung verweigern. Bezahlt der Bürge trotzdem, hat er keinen Rückzahlungsanspruch. Wird der Bürge anschließend vom eigentlichen Schuldner, regelmäßig also dem Auftragnehmer, befriedigt, kann der Auftragnehmer den Auftraggeber nicht auf Rückzahlung in Anspruch nehmen. Ob im Rückforderungsprozess geprüft werden muss, ob tatsächlich Mängel vorlagen, also der Bürge materiell rechtlich zu Recht in Anspruch genommen wurde, ist fraglich. Das Landgericht Mainz und ihm folgend das Oberlandesgericht Koblenz verneinen dies.

Zurecht anders hat dies noch das Oberlandesgericht München in seinem Urteil vom 16.07.2013 gesehen.

Jedenfalls in dem Fall, dass der Bürge wie hier unter Vorbehalt leistet, dürfte die Auffassung des Oberlandesgerichts München richtig sein. In diesem Fall hat der Bürge von Anfang an klar gemacht, dass er die Wirksamkeit der Sicherungsabrede und das Vorliegen der Mängel überprüft haben möchte.

Leistet der Bürge vorbehaltlos, wird zum Teil vertreten, dass er seine Leistung nach § 813 BGB zurückverlangen könne. Danach kann eine Zahlung zurückgefordert werden, die trotz dauerhaft bestehender Einrede bezahlt wurde. Die Vorschrift ist nach ihrem Wortlaut anwendbar und die Voraussetzungen sind bei einer unwirksamen Sicherungsabrede gegeben. Meines Erachtens können Leistungen aufgrund der Bürgschaft daher zurückgefordert werden. Es bleibt aber schleierhaft, warum sich das Landgericht Mainz und das Oberlandesgericht Koblenz mit diesen Argumenten nicht auseinandergesetzt haben.

Insgesamt sollten Bürgen angesichts der Rechtsprechung vor der Zahlung genau prüfen, ob sie tatsächlich zur Leistung verpflichtet sind. Sonst besteht ein erhebliches Risiko, dass das Geld nicht mehr zurückgefordert werden kann.