I. Hintergrund

In der Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob der Auftraggeber dazu ermächtigt ist, schon vor der Abnahme Mängel geltend zu machen. Für den nach BGB geregelten Bau- und Werkvertrag hat der BGH dies bislang durchgehend verneint.

Die VOB/B enthält eine Klausel (§ 4 Nr. 7 VOB/B), die dem Auftraggeber die Möglichkeit bietet, mangelhafte oder vertragswidrige Leistungen auch vor Abnahme zu rügen, deren Beseitigung zu verlangen und nach erfolgslosem Ablauf einer angemessenen Frist den Vertrag zu kündigen Nach ständiger Rechtsprechung des BGH handelt es sich bei der VOB/B, die der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliegen, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist, § 310 Abs. 1 S. 3 BGB.

Die Regelung in der aktuellen Fassung der VOB/B, die mit der Fassung 2002 inhaltlich übereinstimmt, lautet:

(7) 1Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. 2Hat der Auftragnehmer den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten, so hat er auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. 3Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde (§ 8 Absatz 3).

II. Entscheidung des BGH

In dem Urteil vom 19.01.2023, Az VII ZR 34/20 hat sich der BGH nun auch mit der AGB- rechtlichen Wirksamkeit des § 4 Nr. 7 VOB/B befassen. Zudem hat der BGH seine Rechtsprechung zu der Frage bestätigt, wann die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist.

Inhalt der Sachen war wie folgt:

Die Hauptauftragnehmerin beauftragte die Auftragnehmerin als Nachunternehmerin im Oktober 2004 mit Ausführungen von Straßen- und Tiefbauarbeiten, unter Einbeziehung der VOB/B in der zum Vertragsschluss geltenden Fassung. Dabei wurde die VOB/B durch vorrangig geltende Vertragsbedingungen inhaltlich modifiziert. Die Auftragssumme belief sich auf 3.031.527,96 Euro netto.

Noch vor Abnahme, also während der laufenden Arbeiten, beanstandet die Auftraggeberin Mängel in Bezug auf die verwendete Betonklasse. Sie setzt der Auftragnehmerin eine Frist zur Beseitigung der Mängel und kündigt an, den Vertrag im Falle der Nicht-Beseitigung zu kündigen. Nachdem die Auftragnehmerin nach Ablauf der Frist die Mängel nicht beseitigt hatte, kündigt die Auftraggeberin den Vertrag nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B i.V.m § 4 Nr. 7 VOB/B.

Die AN klagt auf Restwerklohn in Höhe von 2.465.744,23 Euro. Mithilfe einer Widerklage über 4.152.902,75 Eurobegehrt die Auftraggeberin die Aufrechnung der Ersatzvornahmekosten. Zwischen den Parteien war im Verfahren unstreitig, dass der Mangel vor der Kündigung für Kosten in Höhe eines mittleren fünfstelligen Betrages hätte beseitigt werden können.

Das OLG Naumburg hatte der Klage noch stattgeben, insbesondere weil es der Auffassung war, dass die VOB/B vorliegend als Ganzes vereinbart worden sei, da keine wesentlichen Abweichungen bestünden.

Dem ist der BGH nicht gefolgt. Die vertraglichen Vereinbarungen enthielten Abweichungen von der VOB/B. Der BGH wiederholt insoweit seine seit 2004 bestehende Rechtsprechung, wonach jegliche Abweichungen von den Regelungen der VOB/B dazu führen, dass die Privilegierung des § 310 Abs. 1 S. 3 BGB entfällt und es insbesondere nicht darauf ankommt, ob die Abweichungen sich insgesamt ausgleichen.

Weiter stellt der BGH fest, dass die Widerklage unbegründet ist, da bei einer isolierten Inhaltskontrolle die Kündigungsregelungen des § 4 Nr.7 S.3 VOB/B i.V.m § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 Var. 1 VOB/B unwirksam sind, da sie den AN unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB benachteiligen.

Problematisch an der Regelung ist insbesondere, dass nach dieser Klausel selbst unwesentliche Mängel mit einbezogen werden könnten, da weder Art, Umfang und Schwere, noch die Auswirkungen des Mangels berücksichtigt werden. Dies zeigt der konkrete Fall. Grundsätzlich berechtigen nach § 640 Abs. 1 S. 2 unwesentliche Mängel den Besteller nicht einmal zur Verweigerung der Abnahme.

III. Bewertung und Folgen

Die Entscheidung kommt nicht überraschend und war von vielen Juristen erwartet worden. Sie entspricht auch der aktuellen Linie des für Bausachen zuständigen VII. Zivilsenates des BGH, der einige Regelung der VOB/B kritisch sieht, insbesondere seit Einführung des neuen Bauvertragsrechts im BGB 2018.

Eine Kündigung nach §§ 4 Abs. 7 S. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Var.1 VOB/B ist damit künftig nicht mehr möglich, wenn der Auftraggeber Verwender der AGB ist. Ist der Unternehmer Verwender kann er sich auf die Unwirksamkeit nicht berufen.

Dem Auftraggeber bleibt, für den Fall, dass er Verwender ist, nur die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung nach § 648a BGB, deren Voraussetzungen vorliegen müssen. Vertragliche Regelungen, die ein Kündigungsrecht wegen Mängel geben, die nicht die Voraussetzungen des § 648a BGB erfüllen sind kritisch zu bewerten, wenn es sich dabei – was fast immer der Fall ist – um AGB handelt.

Die sonstigen Kündigungsmöglichkeiten des § 8 Abs. 3 BGB bleiben von der Entscheidung unberührt. Für sie hat die Entscheidung keine Auswirkungen.

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Nach unseren bisherigen Erfahrungen beschränken sich die meisten Behinderungsanzeigen darauf mitzuteilen, dass die Ausführung derzeit wegen der Ausbreitung des Corona-Virus nicht möglich ist. Damit dürften es sich die ausführenden Unternehmen viel zu einfach machen und es spricht viel dafür, dass allein dies keine Begründung für eine Bauzeitverlängerung ist. Die Bauwirtschaft gehört nicht zu den Betrieben, die derzeit von Zwangsschließungen betroffen sind. Damit gelten weiterhin die allgemeinen rechtlichen Anforderungen. Danach gilt.

• Behinderung und höhere Gewalt

Gemäß §6 Abs. 1 S. 1 VOB/B ist eine Behinderung der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung (seitens des Auftragnehmers) dem Auftraggeber in aller Regel unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Die Ausführungsfristen verlängern sich dann gemäß §6 Abs. 2 Nr. 1c VOB/B, soweit die Behinderung durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände verursacht ist. Sobald dem Auftragnehmer irgendein Verschulden anzulasten ist, liegt keine höhere Gewalt vor.

Die entscheidende Frage ist also, ob das Corona-Virus höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände darstellen. Höhere Gewalt liegt nach deutscher Rechtsprechung vor, wenn ein schadenverursachendes Ereignis von außen einwirkt, also seinen Grund nicht in der Natur der gefährdeten Sache hat (objektive Voraussetzung) und das Ereignis auch durch die äußerst zumutbare Sorgfalt weder abgewendet noch unschädlich gemacht werden kann (subjektive Voraussetzung). Unter höhere Gewalt fallen in der Regel Naturereignisse wie Erdbeben, Blitzschlag, Überschwemmungen, Fluten oder Orkane. Hinzuzuzählen sind unvorhergesehene und objektiv unvorhersehbare Handlungen dritter Personen. Als Beispiel wird bisher der Fall von gewaltsamen Anschlägen genannt. Grundsätzlich werden von dieser Definition auch Epidemien erfasst, wie das neuartige Corona-Virus.

Allerdings ist zu beachten, dass Personal- und Materialbeschaffung in den Verantwortungsbereich des Auftragnehmers fällt, sofern keine abweichenden vertraglichen Abreden der Parteien bestehen. Unterlässt dieser die Materialbeschaffung schuldhaft, resultiert ein Schadensersatzanspruch für den Auftraggeber, für die verzögerungsbedingt entstandenen Kosten.

Somit ist höhere Gewalt nur anzunehmen, wenn das für die Baustelle bestimmte Material auch tatsächlich nicht lieferbar ist. Entscheidend ist, ob der leere Lagerbestand auf das Virus oder auf die fehlerhafte Planung des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Handelt es sich um fehlerhafte Planung, gibt es keinen Anspruch auf Bauzeitverzögerung.

Auch exorbitante Preissteigerungen (der beispielsweise zu beschaffenen Materialien) fallen nach Rechtsprechung in die Risikosphäre des Auftragnehmers. Gemäß §6 Abs. 3 S. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer alles zu tun, was ihm billigerweise zugemutet werden kann, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen. Die Rechtsprechung stellt dabei hohe Anforderungen.

Der Ausfall eines Nachunternehmers des Auftragnehmers oder von Mitarbeitern aufgrund von behördlichen Quarantänemaßnahmen ohne die Möglichkeit der Ersatzbeschaffung dürfte als höhere Gewalt gewertet werden und wäre für den Auftragnehmer demnach unverschuldet. Ob dies auch für freiwillige Quarantänemaßnahmen gilt, ist sehr zweifelhaft.

Allerdings sind die bloße Angst vor dem Virus oder kostenintensivere Ersatzbeschaffungen keine ausreichende Begründung, um ein Fernbleiben von der Baustelle zu rechtfertigen.

• Behördliche Anforderungen

Daneben sind sicherlich behördliche Anordnungen geeignet, die Rechtsfolgen der Behinderung oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage auszulösen. Dies kann beide Seiten treffen.

Kann der Bauherr als Auftraggeber das Baugrundstück aufgrund einer behördlichen Anordnung nicht zur Verfügung stellen, sind Arbeiten nicht möglich. Den Auftragnehmern dürften aber – mit Ausnahme der Verlängerung der Bauzeit – unseres Erachtens keine Ansprüche zustehen. Diese behindernden Umstände dürften nicht in den Machtbereich des Auftraggebers fallen, sondern werden von dritter Seite angeordnet.

Kann das Bauunternehmen nicht genügt Mitarbeiter zur Verfügung stellen, da diese sich in behördlich angeordneter Quarantäne befinden oder Aufgrund der Einschränkung des Warenverkehrs Material nicht geliefert werden kann, dürfte dies ebenfalls zu einem Anspruch auf Bauzeitverlängerung führen.

• Tipps zum weiteren Vorgehen

Aufgrund der sich derzeit täglich ändernden Lage, lässt sich derzeit nicht vorsehen, wie die weitere Entwicklung ist. Zudem handelt es sich um eine bisher einmalige Entwicklung, so dass Präzedenzfälle nicht vorhanden sind. Um ein Funktionieren der Baustelle zu gewährleisten, müssen die Parteien noch mehr als sonst miteinander kooperieren. Dies sollte durch Behinderungsanzeigen erfolgen. Hierbei ist aber konkret und nicht nur pauschal – wie bisher nach unseren Erfahrungen – dargelegt werden, wie sich die Corona-Pandemie auf die jeweilige Erfüllung der Leistungspflichten negativ auswirkt. Die uns bisher bekannten Behinderungsanzeigen erwecken eher den Eindruck, dass die Corona-Pandemie als Vorwand herangezogen wird, obwohl die Verzögerungen eigentlich auf anderen Gründen beruhen. Diesen Eindruck beim Bauherrn sollten Auftragnehmer auf jeden Fall vermeiden.

Wir wünschen Ihnen, dass Sie diese Informationen nicht benötigen und Sie gesund durch die nächsten Wochen kommen. Falls doch stehen wir bei Fragen – telefonisch oder per E-Mail – zur Verfügung.

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Was war passiert?

Der beklagte Auftraggeber beauftragte den klagenden Auftragnehmer mit Abbrucharbeiten. Als Vordersatz für die Leistung „Entsorgung von belastetem Bauschutt“ war im Angebotsleistungsverzeichnis eine Tonne angegeben. Der Auftragnehmer bot hierfür einen Einheitspreis von 462 EUR/Tonne an. Während der Bauausführung stellte sich heraus, dass insgesamt etwas mehr als 80 Tonnen – anstatt der geplanten einen Tonne – belasteter Bauschutt zu entsorgen war. Zwischen den Parteien entstand darüber Streit, zu welchem Einheitspreis die Mehrmenge abzurechnen ist. Der Auftragnehmer rechnete mit dem ursprünglichen Einheitspreis von 462 EUR/Tonne ab. Der Auftraggeber hielt dagegen nur einen deutlichen geringen Preis für gerechtfertigt, da die Container- und Deponiekosten pro Tonne aufgrund der erheblichen Mengen deutlich geringer ausgefallen waren. Da die Parteien außergerichtlich keine Einigung fanden, klagte der Auftragnehmer die seiner Auffassung nach ihm noch zustehende Vergütung gerichtlich ein. Seine Klage blieb vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht weitestgehend erfolglos.

Die Entscheidung

Der Bundesgerichtshof bestätigte die Entscheidung der Vorinstanzen und nahm in diesem Zusammenhang grundlegend Stellung, wie der neue Preis bei Mehrmengen zu berechnen sei. Er stellte zunächst fest, dass für die Neubildung des Einheitspreises nicht die Veränderung der im ursprünglichen Einheitspreis kalkulierten Kosten tatbestandliche Voraussetzung sei, sondern der Anspruch auf Anpassung des Einheitspreises nur voraussetze, dass es zu einer Überschreitung des Mengenansatzes um mehr als 10 % komme.

Im Hinblick auf den neu zu bildenden Preis stellt der Bundesgerichtshof fest, dass § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B selbst keine Regelung enthalte, wie der Preis zu bestimmen sei. Die Bildung des neuen Preises sei vielmehr in die Hände der Vertragsparteien gelegt, die also einen neuen Vertragspreis aushandeln sollten. Können sich die Parteien nicht auf einen neuen Einheitspreis verständigen, so sei das zuständige Gericht dazu berufen, zu entscheiden, welcher Preis für die Mehrmenge in Ansatz zu bringen ist. Das Gericht hat dabei zunächst zu berücksichtigen, ob zwischen den Parteien zumindest Einigkeit über bestimmte Teilelemente für die Neuberechnung des Preises besteht. Eine solche Einigkeit über Teilelemente kann z.B. darin bestehen, welche Zuschläge (z.B. GU-Zuschlag) bei der Neuberechnung des Preises zu berücksichtigen sind. Hinsichtlich der Preisbestandteile, bei den zwischen den Parteien Uneinigkeit besteht, kann das Gericht nicht auf ein allgemeingültiges Verständnis von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B durch die beteiligten Verkehrskreise oder eine bestehende Übung zurückgreifen, da sowohl die Rechtsprechung als auch die Literatur nur ein uneinheitliches Bild zeige. Das angerufene Gericht habe vielmehr im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu bestimmen, welcher Maßstab für die Ermittlung des neuen Preises anzuwenden sei. Bei Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen sei damit der Maßstab für die neue Berechnung die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge. Dieser Anknüpfungspunkt sei heranzuziehen, da sich die tatsächlich erforderlichen Kosten ohne weiteres ermitteln ließen und eine realistische Bewertung ermögliche. Eine Störung des Äquivalenzverhältnisses bzw. des Vertragspreisniveaus sei durch diesen Maßstab nicht gegeben, da für den neuen Preise der Mehrmenge das ursprüngliche Vertragspreisgefüge gerade nicht gelte.

Fazit

Mit dieser Entscheidung stellt sich der Bundesgerichtshof gegen die bisherige herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung. Bisher ging man davon aus, dass der neue Preis für die Mehr- und/oder Mindermengen auf Grundlage der Urkalkulation zu erfolgen hat (sog. vorkalkulatorische Preisfortschreibung). Maßgeblich war also die Urkalkulation und nicht die tatsächlich erforderlichen Kosten. Auch wenn der Bundesgerichtshof nicht ausdrücklich darauf abstellt, so entsteht der Eindruck, dass er die Regelung in § 650c BGB des neuen BGB-Bauvertragsrecht, die eine Berechnung von Nachträgen anhand der tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge vorsieht, nun auch in der VOB/B verankern möchte. Dabei dürfte es so sein, dass die nunmehrige Rechtsprechung nicht nur auf Mehr- und/oder Mindermengen Anwendung finden wird, sondern auch auf geänderte Leistungen im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B. Denn § 2 Abs. 5 VOB/B entspricht im Wortlaut hinsichtlich der Neubildung des Preises der Regelungen zu Mehr- und Mindermengen (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B). Hingegen dürfte für zusätzliche Leistungen (§ 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B) weiterhin die Urkalkulation maßgeblich sein, da dort ausdrücklich auf die „Grundlagen der Preisermittlung“ Bezug genommen wird. Für die gerichtliche Praxis kommt daher der Frage, ob es sich um eine geänderte oder eine zusätzliche Leistung handelt, zukünftig erheblich mehr Bedeutung zu. Dies fördert allerdings nicht die Rechtssicherheit. Denn bis heute gibt es keine klaren und eindeutigen Abgrenzungskriterien zwischen geänderter und zusätzlicher Leistung.

Zwar ist dem Bundesgerichtshof zuzustimmen, dass die tatsächlich erforderlichen Kosten den Vorteil haben, dass diese leichter zu bestimmen sind. Allerdings ist nach wie vor vollkommen unklar und damit mit erheblichen Rechtsunsicherheiten behaftet, wie die „angemessenen Zuschläge“ zu berechnen sind. Soweit der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang für Zuschläge von Baustellengemeinkosten spricht, dürfte dies sogar falsch sein, da regelmäßig bei Mengenmehrungen oder geänderten Leistungen Baustellengemeinkosten nicht anfallen und, wenn sie doch einmal anfallen, nicht über Zuschläge zu ermitteln sind, sondern konkret berechnet werden können und dann auch so berechnet werden müssen. Schließlich erscheint es in einer freien Marktwirtschaft fremd, dass nicht mehr der einzelne Wirtschaftsteilnehmer bestimmen kann, mit welchen Gewinnzuschlag er kalkuliert, sondern das Gericht als staatliche Institution festlegt, welchen Gewinn der einzelne Wirtschaftsteilnehmer haben darf. Die Auswirkungen sei zur Veranschaulichung an einem kurzen Beispiel dargestellt: Ein Auftragnehmer rechnet in der Urkalkulation mit einem Gewinnzuschlag von 10 %. Es kommt sodann zu einer Mengenmehrung und im anschließenden Rechtsstreit stellt das Gericht unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen fest, dass nur ein Gewinnzuschlag von 5 % angemessen sei. Schlussendlich entscheiden nun also Gerichte, wie viel Gewinn ein einzelner Bürger machen darf. Ob dies mit der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit vereinbar ist, sei einmal dahingestellt.

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1. Führen Angaben zu Vordersätzen in Leistungsverzeichnissen zu vertraglichen Vereinbarungen über die Vordersätze?
2. Welchen Anwendungsbereich hat § 2 Abs. 3 VOB/B bei Eingriffen des Auftraggebers in den Bauablauf?
3. Hat der Auftragnehmer nach einvernehmlicher Vertragsaufhebung einen Vergütungsanspruch, wenn die Parteien keine Regelung getroffen haben, und wie ist der Vergütungsanspruch zu berechnen?

 I. Sachverhalt

Dem Urteil des BGH lag ein Fall zugrunde, indem ein öffentlicher Auftraggeber Bauleistungen für den Ausbau der Bundesautobahn A 19 ausschrieb, die u.a. die Vorhaltung einer Stahlgleitwand von 14,8 km für 588 Tage zu Einheitspreisen enthielt. Nachdem sich die Zuschlagserteilung fast zwei Jahre länger als ursprünglich vorgesehen verzögerte, ordnete der Auftraggeber während der Ausführung erhebliche Beschleunigungsmaßnahmen an. Folge war, dass die Stahlgleitwand nicht 588 Tage, sondern nur 333 Tage eingesetzt wurde. Die Parteien trafen keine Regelung, welche Folgen der vorzeitige Abbau haben sollte, die Auftragnehmerin baute die Stahlgleitwand ab, nachdem deren Vorhaltung nicht mehr erforderlich war und die Auftraggeberin den Abbau anordnete.

Die Auftragnehmerin verlangte nun Vergütung für infolge vorzeitiger Vertragsbeendigung nicht erbrachte Leistungen in Höhe von ca. EUR 100.000,00.

II. Entscheidung des Bundesgerichtshof

Während das Landgericht die Klage noch abgewiesen hatte, gaben das Oberlandesgericht und auch der Bundesgerichtshof der Klage statt und verurteilen den Auftraggeber zur Zahlung in voller Höhe.

Das Oberlandesgericht hat dabei angenommen, dass die in den Vordersätzen enthaltene Vorhaltedauer von 588 Tagen vertraglich vereinbart ist. Dies hat der BGH dann nur noch auf Rechtsfehler überprüft, also darauf, ob eine solche Vertragsauslegung, gegen zwingende Auslegungsregeln oder Denkgesetze verstößt. Dies war nicht der Fall. Der Bundesgerichthof hat nicht geprüft – und dies ist auch nicht seine Aufgabe – ob die vom Oberlandesgericht vorgenommene Vertragsauslegung in diesem Punkt richtig war.

Der BGH hat weiter angenommen, dass keine (Teil-)Kündigung des Vertrages durch den Auftraggeber vorlag, sondern die Parteien den Vertrag (teilweise) einvernehmlich aufgehoben hatten. Er musste deshalb die Frage, ob eine nicht schriftlich erfolgte freie Kündigung wirksam ist nicht entscheiden.

Folge war, dass der BGH „nur“ noch die Frage entscheiden musste, ob der Vergütungsanspruch der Auftragnehmerin auf § 2 Abs. 3 VOB/B folgte, ob § 8 Abs. 1 VOB/B gilt oder etwas ganz anderes.

Der BGH hat diese Frage dahingehend beantwortet, dass § 2 Abs. 3 VOB/B nur diejenigen Fälle erfasst, in denen es zu Änderungen der Vordersätze kommt, ohne dass diese Änderungen auf Eingriffen in den ursprünglichen Leistungsbestand beruhen. Liegen solche (auftraggeberseitigen) Eingriffe vor ist § 2 Abs. 3 VOB/B nicht anwendbar.

Dann greift nach Auffassung des BGH § 8 Abs. 3 VOB/B, der mit § 648 S. 2 BGB nahezu identisch ist, mit der Folge, dass der Auftraggeber einen Anspruch auf Restvergütung hat und sich nur dasjenige anrechnen lassen muss, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. 

III. Bewertung

Wenig überraschend ist die Entscheidung der Gerichte zur Auslegung von § 2 Abs. 3 VOB/B. Dass § 2 Abs. 3 VOB/B bei Massenänderungen aufgrund von nachträglichen Änderungsanordnungen des Auftraggebers nicht anwendbar ist, entspricht der ganz herrschenden Meinung in der Rechtsprechung und juristischen Literatur.

Knackpunkt der Entscheidung sind zwei Punkte, die eng mit der Vertragsauslegung verknüpft sind und zwar die Frage, ob Vordersätze vertragliche Vereinbarungen wiedergeben und die Anwendung von § 8 Abs. 1 VOB/B, § 648 S. 2 BGB.

Damit überhaupt Überlegungen zur Frage der Vergütung wegen Teilkündigung auftreten können, ist erste Voraussetzung, dass eine bestimmte Leistung überhaupt vertraglich vereinbart ist, hier 588 Tage Vorhalten der Stahlgleitwand.

Dies ist bei Vordersätzen nicht eindeutig und regelmäßig durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Insbesondere bei zeitabhängigen Positionen möchte der Auftraggeber, wenn die Leistungen schnell gehen als ursprünglich gedacht, nicht teilkündigen. Auch dürfte regelmäßig nicht davon auszugehen sein, dass der Auftraggeber sich durch die Angabe zeitlicher Mengenvordersätze binden will. Dies gilt insbesondere dann, wenn nicht wie hier 588 eingetragen ist, sondern eine offensichtlich gegriffene Zahl wie 1, 10 oder 100 und sich die Vorhaltedauer nur aus weiteren Unterlagen, z.B. einem Bauzeitenplan ergibt.

Ob die Beurteilung des Oberlandesgerichts richtig war, kann anhand des veröffentlichten Sachverhaltes nicht überprüft werden.

Nicht sachgerecht ist dagegen meines Erachtens die Entscheidung im Hinblick auf die Anwendbarkeit von § 8 Abs. 1 VOB/B im Falle der einvernehmlichen Vertragsaufhebung. § 8 Abs. 1 VOB/B regelt die Folgen einer freien Kündigung, von einvernehmlicher Vertragsaufhebung ist dort nicht die Rede. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber die Möglichkeit einer einvernehmlichen Vertragsbeendigung ohne ausdrückliche Regelung über die Vergütung nicht gesehen hat und hier eine planwidrige Regelungslücke vorliegt.

Für den Fall einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung enthalten weder BGB noch VOB/B eine Regelung. Somit ist wie regelmäßig bei Fehlen ausdrücklicher Vereinbarungen durch Auslegung zu ermitteln, was die Parteien wollten. Dabei kann und muss natürlich auch auf die Umstände abgestellt werden, z.B. ob der Auftragnehmer einem Auslösungswunsch des Bestellers nachkommt oder was sonst Ursache für die Vertragsaufhebung war. Die vom BGH aufgestellte Ansicht, dass bei fehlender Vereinbarung regelmäßig die Folgen einer freien Kündigung greifen sollen, geht aber fehl. Ebenso wahrscheinlich ist, dass die Parteien gerade nicht wollen, dass noch ein Vergütungsanspruch besteht. Ansonsten hätten sie den Vergütungsanspruch in der Aufhebungsvereinbarung wohl geregelt.

IV. Auswirkungen auf die Praxis

Die Auswirkungen der Entscheidung auf die Praxis sind immens und v.a. für Auftraggeber mit erheblichem Risikopotential verbunden. Sowohl bei der Angabe von Vordersätzen als auch bei der Vereinbarung von Vertragsaufhebungen ist zukünftig große Vorsicht geboten.

Auftraggebern kann nur geraten werden bei zeitabhängigen Positionen keine konkreten Zahlen anzugeben, sondern sich mit 1, 10 oder 100 zu begnügen. Auftragnehmer müssen für Ihre Kalkulation dann auf andere Dokumente, z.B. einen Bauzeitenplan zurückgreifen.

Zudem ist nun für Auftraggeber zwingend die Frage der Vergütung im Rahmen einer Vertragsaufhebung zu regeln. Ansonsten kann auch eine Vertragsaufhebung, die auf Wunsch des Auftragnehmers erfolgt, für den Auftraggeber finanziell schmerzhafte Folgen haben.

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Galt bisher einhellig, dass für zusätzliche oder geänderte Leistungen in einem VOB-Vertrag der Preis aus der Kalkulation des Unternehmers für die schon beauftragten Leistungen zu entwickeln sei (jüngst z.B. OLG Hamm 09.05.2018, 12 U 88/17), sollen nun nach der Rechtsprechung des Kammergerichtes die tatsächlichen Kosten für die zusätzlichen oder geänderten Leistungen maßgeblich sein.

In der Literatur wird hierzu schon verkündet, der Grundsatz „guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“ sei damit abgeschafft worden. So einfach ist die Situation allerdings nicht. Liest man das Urteil des Kammergerichtes aufmerksam, ergibt sich folgendes:

1. Für die Rechtsauffassung des Kammergerichtes spricht zunächst der Wortlaut der VOB/B. In §2 Abs. 5 (Vergütung für geänderte Leistungen) ist von der Kalkulation des Auftragsnehmers keine Rede, sondern nur von den Mehr- und Minderkosten. Etwas anderes als die tatsächlichen Mehr- und Minderkosten sind dem Wortlaut nach nicht gemeint.
2. Lediglich für zusätzliche Leistungen (§2 Abs. 6 VOB/B) wird auf die „Grundlagen der Preisermittlung“ Bezug genommen. Dass damit allerdings eine fehlerhafte Kalkulation fortgeschrieben werden müsste (sei sie unauskömmlich oder unangemessen hoch), ist damit aber keineswegs gesagt. Die Formulierung könnte sich – nach der Auslegung des Kammergerichtes jedenfalls – allein auf die kalkulierten Zuschläge für Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten beziehen. Das ist eine durchaus nachvollziehbare und vom Wortlaut gedeckte Auslegung.
3. Das Kammergericht stellt ausdrücklich fest (Leitsatz Ziff. 4), dass der Grundsatz „guter Preis bleibt guter Preis“ erhalten bleibe. Das Kammergericht bezieht dies aber lediglich auf die Zuschläge für Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten. Nach Vorstellung des Kammergerichtes soll eine fehlerhafte Kalkulation ausgeglichen werden können.

Die Entscheidung ist mit Vorsicht zu genießen – und zwar sowohl für diejenigen, die sich darauf berufen wollen als auch diejenigen, die der Überzeugung sind, an der bisherigen Rechtsprechung müsse festgehalten werden. Zum einen lag der Entscheidung des Kammergerichtes (wie jeder Gerichtsentscheidung) ein Einzelfall zugrunde, der im konkreten Fall allerdings einige Besonderheiten aufwies, die beim Kammergericht zu der Überzeugung geführt haben mögen, dass unter Anwendung der bisherigen gängigen Rechtsprechung ein gerechtes Ergebnis jedenfalls nicht zu erzielen sei (der Sachverhalt, den das Kammergericht ausführlich darstellt, ist komplex). Zum anderen berücksichtigt dieses Urteil notwendigerweise nicht die Novellierung des Bauvertragsrechts zum 01.01.2018, weil der der Entscheidung zugrunde liegende Vertrag noch nach dem alten Recht zu beurteilen war. Ob die Regelungen der VOB/B insbesondere auch zur Preisbildung bei Nachträgen und Leistungsänderungen vor dem Hintergrund dieser Novellierung Bestand haben werden, ist in der Literatur heftig umstritten. Die Befürworter einer Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung argumentieren, dass die nun auch im BGB enthaltenen Regelungen zur Preisfindung bei Leistungsänderungen dokumentierten, dass eine solche Preisanpassung zulässig bleiben müsse – das, was die VOB bisher immer schon möglich gemacht hatte, selbst als im BGB eine entsprechende Regelung nicht vorhanden war.

Diejenigen, die eine Änderung der Rechtsprechung aufgrund des neuen Bauvertragsrechts für erforderlich halten, argumentieren damit, dass das BGB jetzt (anders als bisher) ein gesetzliches Leitbild dazu enthalte, wie ein Preis neu zu vereinbaren sei, wenn es zu Änderungen oder zusätzlichen Leistungen komme. Diesem gesetzlichen Leitbild widerspreche die Regelung der VOB/B, weshalb sie bei der strengen Kontrolle als Allgemeine Geschäftsbedingung durchfalle.

Sicher kann man nur sein, dass das Urteil des Kammergerichts das erste in einer Reihe von Urteilen ist, das sich mit diesem Thema in der nächsten Zukunft befassen wird. Bis der BGH die bisherige Rechtsprechung ausdrücklich hält (möglicherweise mit geringfügig geänderter Begründung) oder eine Rechtsprechungsänderung erfolgt, wird noch einige Zeit ins Land gehen.

Für alle am Bau beteiligten bedeutet dies: Gute beraten ist, wer das Thema „zusätzliche Änderungsleistungen und zusätzliche Leistungen“ offen anspricht und hierzu eine individuelle Regelung vereinbart. Diese hält jedenfalls der gerichtlichen Überprüfung stand.

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Erstrebt werden eine höhere Termin- und Kostensicherheit sowie eine erhöhte Planungsqualität. Erreicht werden sollen diese Ziele durch Rückbesinnung der auch schon bisher gültigen – aber leider häufig nicht beachteten Maxime: „Erst planen, dann bauen“. In der Planungsphase sollen Schnittstellenprobleme über die clash detection erkannt und vor Baubeginn beseitigt werden.

Über die Frage, welche rechtlichen Auswirkungen der Einsatz der neuen Arbeitsmethode BIM hat, insbesondere im Rahmen der Vertragsgestaltung gehen die Meinungen weit auseinander. Während manche von grundlegenden Änderungen der Vertragsgestaltung ausgehen, sehen andere nur die Notwendigkeit von Anpassung bei kleineren Details. Wie so oft, liegt die Wahrheit vermutlich in der Mitte.

Jedenfalls wird die Verwendung von BIM zu einer stärkeren Vernetzung der Beteiligten in der Planungsphase führen. Insgesamt wird sich der Planungsaufwand, unabhängig ob open- oder closed-BIM angewendet werden, noch vorne verlagern, wie die bekannte MacLaemy-Kurve zeigt. Hier ist eine Anpassung der Vergütung an den Zeitpunkt der Leistungserbringung erforderlich, insbesondere bei Objektplanern, bei denen schon jetzt durch die Vergütung nach den Leistungsphasen der HOAI das Entstehen der Vergütung dem eigentlichen Tätigkeitsaufwand nachfolgt.

I. Vertragskonstrukt

Eine zentrale Frage ist, welches Vertragskonstrukt bei BIM-Verträgen gewählt wird. In Betracht kommen dabei neben den in Deutschland üblichen Zweiparteienverträgen, zwischen Bauherrn und Planer, Fachplanern, Bauunternehmen, BIM-Managern und Zweiparteienverträgen zwischen diesen Auftragnehmern und ihren Subunternehmen auch Mehrparteienverträge/ Allianzverträge. Bei Mehrparteienverträgen wird nur ein Vertrag zwischen allen Beteiligten abgeschlossen, also zwischen Bauherrn, (Fach-)Planern, Bauunternehmen, BIM-Managern und deren bisherigen Subunternehmen. Auch wenn Mehrparteienverträge sich nach intensiver Debatte über diese Vertragsformen bereits vor mehr als 15 Jahren in Deutschland bisher nicht durchsetzen konnten, lohnt angesichts der erhöhten Vernetzung der Beteiligten bei BIM ein erneuter Blick auf diese Vertragsform, die z.B. in Großbritannien weit verbreitet ist.

Mehrparteienverträge haben insbesondere bei den Themen Schnittstellen, Haftung, Nachträge und der Regelung und Abgrenzung der Verantwortlichkeiten zwischen verschiedenen Auftragnehmern, die ansonsten regelmäßig keine vertraglichen Beziehungen haben,  Vorteile. Es ist allerdings nicht zu erwarten, dass sich dieser Vertragstyp in Deutschland als Standard durchsetzt. Neben vergaberechtlichen Bedenken, liegt dies auch an der fehlenden Erfahrung der in Deutschland im Baubereich tätigen professionellen Akteure, an den erwarteten Schwierigkeiten bei Vertragsverhandlungen oder nachträglichen Vertragsänderungen.

II. Zeitpunkt des Vertragsschlusses

An die Frage des Vertragskonstrukts schließt sich unmittelbar die Frage an, in welchem Zeitpunkt die Auftragnehmer beauftragt werden. Dies ist für (Fach-)Planer und BIM-Manager relativ leicht zu beantworten – nämlich regelmäßig mit Beginn der (Fach-)Planung.

Nicht so einfach zu beantworten ist die Frage für die beteiligten Bauunternehmen. Bisher erfolgt die Beauftragung regemäßig nach der Ausführungsplanung, was auch durch das Honorar der Objektplaner bestätigt wird, dass nach der Ausführungsplanung die Erstellung von Leistungsverzeichnissen und Unterstützung bei der Vergabe vorsehe

Um BIM sinnvoll zu nutzen, ist eine möglichst frühe Beteiligung der ausführenden Unternehmen sinnvoll, da sie fachliches Know-How einbringen und somit Schnittstellenprobleme in einer sehr frühen Planungsphase erkannt und behoben werden. Dabei ergeben sich Schnittstellenprobleme regemäßig schon aus der Verwendung anderer, als vom Planer vorgesehener Produkte, ohne dass dabei Planer oder ausführendes Unternehmen Fehler gemacht hätten. Die Beauftragung sollte als ebenfalls mit der Entwurfsplanung, jedenfalls aber vor der Ausführungsplanung erfolgen.

Dem steht aber entgegen, dass die Leistung des ausführenden Unternehmens zu einem frühen Zeitpunkt nur sehr unkonkret, nämlich funktional, beschrieben werden kann, was Kalkulation und Vergleichbarkeit von Angeboten schwierig macht. Zudem setzt das Vergaberecht, dass eine klare Leistungsbeschreibung verlangt und auch im Falle der funktionalen Leistungsbeschreibung voraussetzt, dass alle für die Angebotserstellung erforderlichen Angaben enthalten sein müssen, eine frühen Auftragserteilung an die ausführenden Unternehmen rechtliche Grenzen.

Auch der Vorschlag bei den ausführenden Unternehmen zukünftig eine stufenweisen Beauftragung – ähnlich wie bei Planern – vorzunehmen und dabei zwischen Planungs- und Ausführungsphase zu unterscheiden, stößt bei öffentlichen Ausschreibungen aufgrund der Projektantenproblematik sehr schnell an Grenzen.

III. VOB/D

Folgt aus rechtlichen, tatsächlichen und kulturellen Gründen somit, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit Zweiparteienverträge und Beauftragungen der ausführenden Unternehmen erst während oder nach der Planung der Regelfall bleiben,  so wird umso wichtiger, dass die Verträge der beteiligten Unternehmen hinsichtlich der Anforderungen an BIM aufeinander abgestimmt sind.

Hier bietet sich die Verwendung standardisierter Vertragsbedingungen an, die im Baurecht seit der VOB/B lange Tradition haben. Dabei sollten wichtige Fragen, die bei Arbeiten mit BIM regelmäßig auftreten, in standardisierten Regelungen beantwortet werden. Diese Regelungen sollten zwischen erfahrenen Vertretern von Auftraggeber und Auftragnehmerseite unabhängig vom Einzelfall ausgehandelt werden. Denn wenn es sich bei der Digitalisierung der Baubranche nicht nur um einen aktuellen Trend handelt, sondern um eine Entwicklung die die Baubranche dauerhaft verändert, benötigen die Parteien Rechtssicherheit. Eine solche Rechtssicherheit kann durch die Verwendungen standardisierten Regelungen in BIM-BVB sowie zusätzlichen  BIM-Pflichtenheften und BIM-Abwicklungsplänen aufgrund der AGB-Problematik nicht gewährleistet werden, ganz unabhängig von der Frage, dass auch wirksame Regelungen in aller Regel auftraggeberfreundlich sein werden.

Zentral sind dabei Regelungen zu den Verantwortlichkeiten der einzelnen Projektbeteiligten bis hin zum Softwareunternehmen und –dienstleister und deren Abgrenzung, ebenso wie Regelung zur Abnahme im Kündigungsfall während der Planung, Verzögerungen durch verspätete/fehlerhafte Nutzung der Planungsplattform oder Fehlern der IT, (Teil-)Abnahme der Planungsleistung, nachträglichen Vertragsänderungen, Rechten an den gemeinsam erstellten Planungsleistungen, Vorgaben zur Nutzung bestimmter IT-Systeme und it-technische Schnittstellenanforderungen.

Ohne ausdrückliche Regelung bleibt es zwar dabei, dass jeder Auftragnehmer – auch im Rahmen der Gesamtschuld – nur für eigene Fehler haftet. Viele Auftragnehmer werden diesen Hinweis aber – zurecht – als zynisch empfinden, betrachtet man die umfassenden Prüfpflichten, die Planern und ausführenden Unternehmen von der Rechtsprechung im Hinblick auf die Leistung der anderen Beteiligten auferlegt werden. Insoweit ist es zwar rechtlich richtig, dass eine Haftung nur für eigene Fehler besteht. Wenn aber gleichzeitig die Pflicht besteht, die Leistung der anderen Beteiligten auf Fehler zu prüfen, besteht indirekt doch eine Haftung im Falle von deren Fehlverhalten.

Bei von einer Beteiligten verursachten Fehlern, die anderen Beteiligten pflichtwidrig nicht auffallen oder auf die sie den Auftraggeber nicht hinweisen, besteht auch in der Planungsphase bei der Verwendung von BIM unserer Erachtens eine Gesamtschuldverhältnis. Dies gilt auch für die Zusammenarbeit von Planern und ausführenden Unternehmen im Rahmen der Planung. Schon bisher ist für die Zusammenarbeit von Objekt- und Fachplanern anerkannt, dass regelmäßig ein Gesamtschuldverhältnis vorliegt und dem Auftraggeber nicht ein Mitverschulden entgegengehalten werden kann. Hintergrund ist, dass die Objekt- und Fachplanung nicht im Interesse des anderen Planers erfolgt. Dies ist gerade anders als bei der Objektplanung im Verhältnis zum ausführenden Unternehmer. Hier schuldet der Auftraggeber eine mangelfreie Planung.

Da alle Beteiligten an einer Planung arbeiten, muss technisch sichergestellt werden, dass eine Prüfung der Leistungen einzelner Beteiligter möglich bleibt. Dies ist für die Frage der internen Haftungsverteilung ebenso relevant, wie im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses mit einzelnen Beteiligten.

IV. Ausblick

Die Arbeit mit BIM macht es nicht erforderlich, die eigenen Verträge vollständig auf neue Beine zu stellen. Es sind aber Anpassungen auf die mit BIM neu auftretenden tatsächlichen Gegebenheiten, insbesondere auf die vernetzte gemeinsame Arbeit an einer Entwurfs- und Ausführungsplanung erforderlich, die Regelung notwendig machen. Hier wäre es sehr wünschenswert, wenn die öffentlichen Auftraggeber, die im Baubereich einen Großteil der Leistungen vergeben, auch in vertraglicher Hinsicht eine Vorreiterrolle einnehmen. Hierzu sollten aber nicht lediglich – möglichst auftraggeberfreundliche – BIM-BVB entwickelt werden, sondern gemeinsam mit professionellen Vertretern von Auftragnehmerseite, also insbesondere der Planer, BIM-Manager und ausführenden Unternehmen, Standardregelungen entwickelt werden, die insgesamt einen fairen Interessenausgleich herstellen. Die VOB/B hat über Jahrzehnte gezeigt, dass solche Regelungen möglich sind.

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I. Problematik

Das BGB unterscheidet zwischen den Mängelrechten nach §§ 634 ff. BGB und Ansprüchen nach Allgemeinem Schuldrecht nach §§ 280 ff. BGB. Das Gesetz geht im Grundsatz davon aus, dass vor Abnahme nur die Allgemeinen Rechte nach §§ 280 ff. BGB bestehen und erst nach Abnahme Gewährleistungsansprüche nach §§ 634 ff. BGB entstehen. Juristisch folgt dies bei Wortlautauslegung bereits daraus, dass erst mit der Abnahme die Gewährleistungsphase beginnt und erst dann auch Gewährleitungsansprüche bestehen können.

Verweigert der Besteller nun die Abnahme wegen wesentlicher Mängel, stellt sich die Frage, ob er trotzdem Gewährleistungsrecht nach §§ 634 ff. BGB gelten machen kann. Wesentlicher Unterschied zwischen den Ansprüche nach Allgemeinem Schuldrecht und den denjenigen nach § 634 BGB ist, dass § 634 Nr. 2 BGB einen Anspruch auf Vorschuss für die Kosten der Ersatzvornahme vorsieht. Ein solcher Anspruch findet sich im Allgemeinen Schuldrecht nicht. Dort ist lediglich ein Schadensersatzanspruch geregelt. Dieser setzt zum einen Verschulden voraus. Zum anderen muss die Schadenshöhe genau beziffert und bewiesen werden und eine Nachforderung ist regelmäßig nicht mehr möglich.

Seit der Schuldrechtsreform 2002 war umstritten, ob der Vorschussanspruch auch vor Abnahme geltend gemacht werden kann. Dies wurde maßgeblich damit begründet, dass es in der Sphäre des Unternehmers liegt, wenn er sein Werk nicht mangelfrei herstellt. Der Besteller sollte nicht gezwungen werden, ein Werk mit wesentlichen Mängeln abzunehmen, nur damit er einen Anspruch auf Vorschuss für Mangelbeseitigungskosten geltend machen kann. In Rechtsprechung und Literatur war diese Frage bis zum Urteil des BGH vom 19.01.2017 umstritten. Die Meinungen zwischen den Oberlandesgerichten waren geteilt.

II. Urteil des BGH vom 19.01.2017

Der 7. Senat des Bundesgerichtshofs hat in einer Reihe von Entscheidungen am 19.01.2017 (VII ZR 193/15) entschieden, dass vor der Abnahme grundsätzlich kein Anspruch auf Vorschuss besteht. Etwas andere gilt nur dann, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen. Dann hat er nämlich abgenommen. Eine weitere Ausnahme kann sein, wenn der Unternehmer seinerseits zum Ausdruck bringt, keine Leistungen auf der Baustelle mehr erbringen zu wollen, also über einen längeren Zeitraum seine Tätigkeit einstellt.

Der Bundesgerichtshof hat dies in dem von ihm entschiedenen Fall verneint. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde.

Der Auftragnehmer verklagte den Besteller auf Restwerklohn. Dieser verlangte mit Widerklage einen Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln an einem Terrassenbelag. Die vom Unternehmer erbrachten Arbeiten an der Terrasse weisen erhebliche Mängel auf, die dort trotz dreimaliger Nachbesserungsversuche nicht beseitigt wurden. Eine Abnahme erfolgte nicht. Der Auftragnehmer war auch weiterhin bereit, die Mängel zu beseitigen. Der Auftraggeber lehnte lange vor dem Rechtstreit weitere Nachbesserungsversuche schriftlich ab und teilte mit, dass er das Vertragsverhältnis endgültig beenden wolle.

Der BGH wies die Widerklage ab, da die Forderung eines Vorschusses nur nach Abnahme möglich ist. Eine Abnahme ist hier auch nicht dadurch erfolgt, dass ein Kostenvorschuss geltend gemacht wurde und auch nicht dadurch, dass der Besteller mitgeteilt hat, an weiteren Leistungen des Unternehmers kein Interesse mehr zu haben.

III. Bewertung

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs beendet einen der am intensivsten diskutierten Meinungsstreits im Werkvertragsrecht. Bei seiner Entscheidung hat der BGH den Wortlaut und die Systematik des Gesetzes auf seiner Seite. Es bestehen dennoch weiterhin Zweifel, ob die Entscheidung praxistauglich ist, da gerade die Frage, ob eine Abnahme erfolgt ist, oft zwischen den Parteien streitig ist. Zudem wird der Besteller nun tatsächlich gezwungen, die Abnahme zu erklären, wenn er einen Anspruch auf Kostenvorschuss geltend machen will. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ein Schadensersatzanspruch mit dem Kostenvorschussanspruch nicht identisch ist. Er vermittelt nicht den gleichen Schutz, insbesondere bei Bestellern, die nicht über ausreichend Mittel verfügen, um die Mangelbeseitigung zunächst selbst durchzuführen und damit den genauen Betrag der entstandenen Mangelbeseitigungskosten beziffern zu können. Das Risiko, dass die Kosten für Mangelbeseitigung höher sind als in einem Angebot geschätzt, liegt nun beim Besteller.

Die Entscheidung ist für alle am Bau Beteiligten extrem wichtig, insbesondere für die Auftraggeberseite. Vor Geltendmachung eines Kostenvorschusses muss nun geprüft werden, ob tatsächlich eine Abnahme erklärt wurde. Diese Rechtsprechung gilt nur für den BGB-Vertrag. Die VOB/B sieht in § 8 Nr. 4 VOB/B einen Anspruch auf Kostenvorschuss für Mangelbeseitigungsarbeiten vor Abnahme vor. Allerdings ist dort Voraussetzung, dass der Vertrag zuvor gekündigt wurde.

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I. Sachverhalt

So musste sich das Kammergericht Berlin in seinem Urteil vom 09.05.2017 – 21 U 97/15 mit der Frage beschäftigen, ob in der VOB/C vorgesehene Nebenleistungen, die in der Baubeschreibung nicht ausdrücklich erwähnt sind, aber zur Erreichung des werkvertraglichen Erfolgs erforderlich sind, gesondert vergütet werden. In dem zugrundeliegenden Fall beauftragte der Besteller den Auftragnehmer unter Einbeziehung der VOB/B mit Bauleistungen zur Errichtung einer Autobahnbrücke. Dabei sollten neben anderen Leistungen Bohrpfähle für die Gründungsarbeiten hergestellt werden. Die Ausschreibungsunterlagen enthielten unter anderem ein Leistungsverzeichnis mit Baubeschreibung. In der Baubeschreibung sind die Baugrundverhältnisse dargestellt und auf teilweise stark gespanntes Grundwasser hingewiesen. Aufgrund dieser besonderen Boden- und Grundwasserverhältnisse musste der Auftragnehmer unter Wasserauflast bohren. Dies hatte er nicht einkalkuliert und verlangt zusätzliche Vergütung.

II. Entscheidung

Das Kammergericht hat den Zusatzvergütungsanspruch abgelehnt. Zunächst weist das Kammergericht den Kläger zurecht darauf hin, dass die Einbeziehung der VOB/B nach § 1 Abs. 1 VOB/B automatisch zur Einbeziehung der Regelungen der VOB/C.

Dort ist in der DIN 18301, Abschnitt 3.2.4 das Bohren unter Wasserauflast als Nebenleistung vorgesehen. Dies hat wie bei allen Nebenleistungen nach VOB/C zur Folge, dass sie zum Hauptauftrag gehören und vom Auftragnehmer geschuldet und bei seiner Kalkulation zu berücksichtigen sind. Deshalb handelt es sich um keine Änderungs- oder Zusatzleistungen nach §§ 1 Abs. 3, Abs. 4 VOB/B mit der Folge, dass keine zusätzliche Vergütung verlangt werden kann.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die Entscheidung verdeutlicht erneut, wie wichtig die Kenntnis der VOB/C für Bauunternehmen und Auftraggeber, aber auch für Rechtsanwälte und Richter ist.

Der Bauunternehmer muss mögliche Nebenleistungen in seiner Kalkulation berücksichtigen. Ansonsten muss er diese Leistungen ohne Vergütung erbringen, was regelmäßig die Wirtschaftlichkeit des gesamten Auftrages gefährdet.

Für den Auftraggeber ist die Kenntnis von Nebenleistungen und besonderen Leistungen ebenfalls zentral um beurteilen zu können, welche Leistungen gesondert ausgeschrieben und beauftragt werden müssen und welche Leistungen ohnehin Bestandteil des Auftrages sind.

Auch im Baurecht beratende Rechtsanwälte müssen die VOB/C kennen und können nicht erwarten, dass Richter von sich aus die VOB/C prüfen. Nach einer Entscheidung des I. Senates BGH vom 30.06.1983 – I ZR 129/81 handelt es sich bei der VOB/C weder um ein Gesetz, noch um eine Rechtsverordnung. Vielmehr wird die VOB/C – wie auch die VOB/B – nur kraft Parteivereinbarung Vertragsbestandteil. Auch wenn zur Einbeziehung der VOB/B vorgetragen ist, sollte zu den Regelungen der VOB/C detailliert vorgetragen werden. Leider ist vielen Richtern deren Inhalt nämlich unbekannt und welche Leistungen als Nebenleistungen vertraglich ohne zusätzliche Vergütung geschuldet sind, werden die wenigsten Richter ohne ausdrücklichen Hinweis prüfen.

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I. Problemstellung

Auftragnehmer und Auftraggeber schließen einen Vertrag über Bauarbeiten an einer Niederlassung eines Speditionsunternehmens. In den vom Auftraggeber gestellten Vertragsunterlagen findet sich unter anderem folgende Regelung:

„Der GU-Vertrag, die besonderen Vertragsbedingungen sowie die Bürgschaftsformulare, die der Ausschreibung beilagen, werden vom Bieter akzeptiert.“

Das Bürgschaftsformular sieht vor, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, eine Bürgschaft zu stellen, in der der Bürge auf die Einrede der Anfechtung, die Einrede der Aufrechenbarkeit sowie die Rechte des § 776 BGB verzichtet.

Wie oft in solchen Fällen klagte der Auftraggeber zunächst gegen den Auftragnehmer und hoffentlich die Bürgin auf Mangelbeseitigungsvorschuss wegen Mängeln. Nach jahrelangem Streit kommt es zu einem Urteil, in dem der Auftragnehmer – jedenfalls teilweise – verurteilt wurde. Der Auftragnehmer erfüllt die Forderungen nicht, da er aufgrund des Urteils Insolvenz anmelden muss oder sich auf sonstige Weise seiner Leistungspflicht entsieht. Der Auftraggeber nimmt daraufhin die Bürgin, in der Regel eine Bank, in Anspruch. Die Bürgin beruft sich auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede im Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer.

II. Entscheidung

Einen solchen Fall hatte das OLG München, Az.: 9 U 3404/13 am 03.06.2014 zu entscheiden. Und das OLG München urteilt, dass die Bürgin nicht bezahlen müsse und sich zu Recht auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede beruft. Das verwendete Bürgschaftsmuster verstößt gegen § 9 AGB-Gesetz (jetzt: § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), da der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt wird.

Die Bürgin kann sich auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung auch berufen, auch wenn sie am ursprünglichen Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht beteiligt war. Sie kann grundsätzlich gegenüber dem Auftraggeber alle Argumente vorbringen, die auch der Auftragnehmer hätte vorbringen können.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass der formularmäßige Verzicht auf die Einrede der Anfechtung den Schuldner unangemessen benachteiligt. Dies gilt selbst dann, wenn eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ausgenommen ist.

Die Sicherungsabrede ist weiter auch deshalb unwirksam, weil auf die Einrede der Aufrechenbarkeit verzichtet wird. Auch diese Regelung benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Verzicht auf die Aufrechnung nach dem Wortlaut auch unbestrittene oder rechtskräftigt festgestellte Gegenforderungen umfasst.

Zuletzt führt auch der pauschale Verzicht auf die Rechte des § 776 BGB zur Unwirksamkeit der Bürgschaftsklausel, da auch dies eine unangemessene Benachteiligung darstellt.

Für den Auftraggeber bedeutet die Entscheidung als einen Verlust auf ganzer Linie. Obwohl ihm gegen den Auftragnehmer ein Anspruch zusteht, kann er diesen gegenüber niemanden durchsetzen.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die Entscheidung reiht sich in eine Vielzahl von Entscheidungen der letzten Jahre ein und zeigt erneut, dass die Formulierung wirksamer Sicherungsabreden schwierig ist und ein Großteil der in den letzten Jahren verwendeten Sicherungsabreden unwirksam ist.

Eine Rolle spielt diese Frage freilich nur, wenn es sich um vom Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Werden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Auftragnehmer gestellt, so kann dieser sich nicht auf seine unangemessene Benachteiligung berufen. Bei öffentlichen Aufträgen stellt allerdings fast immer der öffentliche Auftraggeber die Klausel zur Sicherungsabrede, da diese in den der Ausschreibung beigefügten Vertragsbedingungen enthalten ist. Auch ansonsten ist dieser Fall sehr häufig, weil zum Beispiel Muster verwendet werden. Etwas anders gilt nur, wenn es sich bei der Vereinbarung um eine solche handelt, die zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer individuell ausgehandelt wurde. Die Anforderungen an eine individuelle Vereinbarung sind aber auch vom Auftraggeber zu beweisen.

Eine Vielzahl der in den letzten Jahren ergangenen Entscheidungen bezieht sich auf das Thema Übersicherung, insbesondere aus der Kombination von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft. Hierüber hatten wir bereits mehrfach berichtet.

Neben der Frage der Übersicherung spielt aber, wie die Entscheidung des OLG München zeigt, auch die inhaltliche Ausgestaltung der Sicherungsabrede eine Rolle. Eine unangemessene Benachteiligung setzt eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung zu Lasten des Auftragnehmers voraus.

Insoweit sieht § 17 VOB/B die Möglichkeit des Verzichts auf die Vorausklage zu, lässt also eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu. Darüber hinaus regelt § 17 VOB/B ausdrücklich, dass eine Zeitbegrenzung der Bürgschaft unzulässig ist und der Auftraggeber Vorgaben machen kann. Es finden sich aber im Übrigen keine ausdrücklichen Einschränkungen des Bürgschaftsinhalts.

Das BGB enthält keine Regelungen zur Gewährleistungsbürgschaft. Bei der Vertragserfüllungsbürgschaft nach § 648 a BGB sieht das Gesetz eine „normale“ Bürgschaft mit Einrede der Vorausklage vor.

Dies hat zur Folge, dass all über die selbstschuldnerische Bürgschaft nach VOB/B hinausgehenden Einschränkungen der Rechte des Bürgen mit erheblichen Risiken verbunden sind und bergen das Risiko der Unwirksamkeit. Es ist seit langem anerkannt, dass eine Bürgschaft auf erstes Anfordern unzulässig ist. Daneben ist auch anerkannt, dass der pauschale Verzicht auf das Recht der Anfechtung und der Aufrechnung zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führt. Nun ist dies auch für § 766 ZPO geklärt.

In den meisten Fällen führt die Verwendung einer solchen Regelung auch zu Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede, sodass dem Auftraggeber kein Anspruch aus der Bürgschaft zusteht. Eine geltungserhaltene Reduktion ist nicht möglich. Es ist in der Regel nicht erkennbar, welche Vereinbarung Auftragnehmer und Auftraggeber vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Regelung erkannt hätten. Der Auftraggeber kann sich deshalb nicht darauf berufen, dass er auch mit einer einfachen Bürgschaft zufrieden gewesen wäre oder ihm eine solche sogar tatsächlich gestellt wurde. Statt der Ablösung des Sicherungseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft hätten die Parteien nämlich auch eine Verringerung des Einbehalts oder eine andere Sicherungsform in Betracht ziehen können. Weichen die Parteien bewusst von § 17 VOB/B ab, so schließt dies nach der Rechtsprechung des BGH eine Rückkehr zu dieser Regelung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus.

Zuletzt besteht auch das Risiko der Verjährung des Bürgschaftsanspruchs. Der Anspruch aus der Bürgschaft verjährt selbständig in der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren. Es ist deshalb zentral den Bürgen bereits im Verfahren gegen den Auftragnehmer einzubeziehen.

Für den Auftraggeber besteht im Übrigen auch das Risiko wegen der dem Auftragnehmer entstandenen Avalprovisionen selbst in Anspruch genommen zu werden.

Auftraggebern ist deshalb zu raten im Zweifel auf Einschränkungen der Bürgschaft zu verzichten, da jede Bürgschaft wertvoller ist, als eine unwirksame Vereinbarung.

Für Auftragnehmer besteht die Möglichkeit (Gewährleistungs-) Bürgschaften vorzeitig zurückzufordern und damit ihren Kreditrahmen und die Liquidität zu erhöhen.

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