I. Problemstellung

Sich in einem Prozess erfolgreich auf die Verjährung der Ansprüche der Gegenseite berufen zu können, ist für die andere Partei ein direkter und günstiger Weg zum Erfolg und für den entscheidenden Richter ein einfacher Weg um einen Fall zu erledigen. Für Anwälte stellt die Verjährungsthematik ein erhebliches Haftungsrisiko dar. Streitigkeiten um Verjährungsfragen sind häufig Gegenstand baurechtlicher Rechtsstreitigkeiten. Neben der Frage, welche Verjährungsfrist gilt und wann sie beginnt -mit Abnahme- , wird nach Ablauf der ursprünglichen Zeit der Verjährungsfristen häufig darüber gestritten, ob die Verjährungsfrist nicht neu begonnen hat oder gehemmt wurde. Dabei sieht das Gesetz in § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB vor, dass ein Anerkenntnis zu einem Neubeginn der Verjährung führt, während Verhandlungen über die Ansprüche nach § 203 Satz 1 BGB lediglich zur Hemmung führen und die Verjährungsfrist 3 Monate nach Beendigung der Verhandlungen weiter läuft. Insbesondere wenn die Verhandlungen einschlafen oder Verhandlungen nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist durchgeführt werden, wird der praktische Unterschied relevant. Dann stellt sich die Frage, ob ein Anerkenntnis vorliegt.

II. Fallkonstellation

So auch im Fall, den das OLG Hamburg, Beschluss vom 14.12.2008 – 12 U 44/18 zu entscheiden hatte. In der zugrundeliegenden Fallkonstellation beauftragte der Auftraggeber den Auftragnehmer mit Lackierarbeiten für Holzanbauten in seinem Wohnhaus. Die Arbeiten wurden 2008 durchgeführt und abgenommen. Nach der Abnahme zeigten sich grünliche Verfärbungen. Die Parteien kommunizierten daraufhin im Zeitraum 2010 – 2014 immer wieder und in größeren zeitlichen Abständen zu der Problematik. Der Auftragnehmer teilte dabei mit, sich um die Verfärbungen kümmern zu wollen. In einem gemeinsamen Vor-Ort-Termin fertigte er auch Fotos der beanstandeten Arbeiten an und nahm mit dem Hersteller des verwendeten Lacks die gerügten Stellen in Augenschein. Nachdem die Parteien sich außergerichtlich nicht einigten und der Auftragnehmer die Verfärbungen nicht beseitigte, berief er sich im anschließenden Rechtsstreit auf Verjährung.

Dem folgte das Landgericht Osnabrück und wies die Klage ab. Auch das Oberlandesgericht Oldenburg und der BGH folgten der Auffassung des Landgerichtes Osnabrück und sind der Auffassung, dass die Ansprüche des Auftraggebers verjährt sind.

Das Oberlandesgericht stellt dabei fest, dass die Verjährungsfrist durch die Kommunikation der Parteien zwei Mal kurzfristig nach § 203 Satz 1 BGB gehemmt wurde. Da die Verhandlungen in der Folge aber eingeschlafen sind, lief die Verjährungsfrist weiter. Keines der zuständigen Gerichte konnte in dem Verhalten des Auftragnehmers ein Anerkenntnis sehen. Weder im Anfertigen der Fotos noch in der Zusage sich „um die Verfärbungen zu kümmern“ liege ein Anerkenntnis, das nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu Neubeginn der Verjährung geführt hätte. Das Oberlandesgericht ist dabei der Auffassung, dass die Zusage, „sich kümmern“ zu wollen, eher vertröstenden Charakter habe und kein Anerkenntnis darstelle. Auch das Anfertigen von Fotos stellt kein Anerkenntnis dar, weil es sich um keine Maßnahme zur Vorbereitung der Mangelbeseitigung handelt. Vielmehr diene das Fotografieren lediglich der Dokumentation, um z.B. mit dem Hersteller Rücksprache halten zu können und die Schadensursache weiter aufklären zu können. Damit habe der Auftragnehmer nicht die Bereitschaft erklärt, die Mängel zu beseitigen.

Etwas anderes hätte nur dann angenommen werden können, wenn es sich bereits um Maßnahmen zur Vorbereitung der Mangelbeseitigung, wie beispielsweise dem Ausbau von Teilen gehandelt hätte.

III. Bewertung

Der Fall zeigt erneut, dass die Anforderungen an ein Anerkenntnis sehr hoch sind. Der BGH hat mehrfach entschieden, dass ein Anerkenntnis nur vorliege, wenn sich aus dem tatsächlichen Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger klar und unzweideutig ergebe, dass ihm das Bestehen der Schuld bewusst ist und angesichts dessen der Gläubiger darauf vertrauen darf, dass sich der Schuldner nicht auf den Ablauf der Verjährung berufen wird. Der Schuldner muss dabei sein Wissen, zu etwas verpflichtet zu sein, klar zum Ausdruck bringen (BGH, Beschluss vom 23.08.2012 – VII ZR 155/10).

Mehrfach hat der BGH entschieden, dass die Aussage des Auftragnehmers, Arbeiten aus Kulanz durchzuführen, nicht zu einem Verjährungsneubeginn führt.

Vor dem Hintergrund dieser sehr hohen Anforderungen des BGH an ein Anerkenntnis ist allen Beteiligten zu raten, auf eine ausdrückliche schriftliche Erklärung zu bestehen, in dem die andere Seite die Ansprüche anerkennt. Jedenfalls sollte eine Vereinbarung zur Verlängerung der Verjährung getroffen werden. Hintergrund ist, dass die Differenzierung zwischen einem bloßen „vertröstenden Hinhalten“ und einer echten Zusage den Mangel zu beseitigen von den Umständen und der genauen Wortwahl des Einzelfalls und wohl auch vom erstinstanzlichen zuständigen Richter abhängt.

Vielfach glauben insbes. Auftragnehmer, die noch offene Vergütungsforderungen haben, dass sie aufgrund eines selbständigen Beweisverfahrens über Mängel auf der sicheren Seite sind, da das Beweisverfahren die Verjährung ebenfalls hemmt. Dies ist ein Irrtum, wenn im selbständigen Beweisverfahren Gegenstand nur Mängel, nicht aber auch das Bestehen der Vergütungsforderung ist.

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Nach einem Kranunfall kommt es häufig zum Streit, wer die Verantwortung für die fehlende Eignung des Untergrundes trägt. Eine klare gesetzliche Regelung zur Haftungsverteilung fehlt, zumal der Umfang der vom Kranunternehmer angebotenen Leistungen sehr unterschiedlich sein kann. Das geht von der bloßen Vermietung und Aufstellung des Krans über die Vermietung mit Bedienpersonal bis hin zur Übernahme des Erfolgs eines Hebevorgangs. Allen diesen Vorgängen ist aber gemeinsam, dass der Kranunternehmer, der den Kran aufstellt, die nicht sichtbaren Bodenverhältnisse nicht kennt, während der Auftraggeber (Bauunternehmer oder Bauherr) über die bessere Kenntnis der örtlichen Verhältnisse und die entsprechenden Möglichkeiten einer Untersuchung des Untergrundes verfügt.

I. Ausgangspunkt: Verkehrssicherungspflicht

Wer einen Kran aufstellt und betreibt, ist dafür verantwortlich, andere vor den Gefahren zu schützen, die von dem Kran ausgehen. Diese Verkehrssicherungspflicht beruht auf dem allgemeinen Schädigungsverbot und weist die Verantwortung für Schäden demjenigen zu, der die Gefahr schafft. Das ist in erster Linie der Errichter oder Betreiber des Krans. Dementsprechend war in der bisherigen Rechtsprechung anerkannt, dass der Kranvermieter, der lediglich die Aufstellung und Vermietung des Krans übernimmt, die Verantwortung für die standsichere Errichtung des Krans trägt und selbst dann für eine fehlende Eignung des Untergrundes zur Aufstellung des Krans haftet, wenn der Standort vom Auftraggeber vorgegeben wurde (OLG Frankfurt, Urteil vom 19.02.2008, 18 U 58/07).

II. Allgemeines Bodenrisiko

In einer neueren, viel beachteten Entscheidung weist der Bundesgerichtshof das Risiko der Bodenverhältnisse dem Besteller einer Werkleistung zu. Aus § 645 BGB soll sich eine allgemeine Verantwortlichkeit des Bestellers für den Baugrund ergeben (BGH, Urteil vom 28.01.2016, I ZR 60/14). Nach § 645 Abs. 1 BGB trägt der Besteller einer Werkleistung im Verhältnis zum Werkunternehmer die Verantwortlichkeit für vom Besteller gelieferte Stoffe. Der BGH legt den Begriff des Stoffs sehr weit aus. Er soll alle Gegenstände umfassen, an denen oder mit denen das Werk herzustellen ist. Deshalb sollen für beide Vertragsteile nicht erkennbare Schwierigkeiten des Baugrundes dem Besteller zugewiesen sein.

Die Frage der Haftung für Schäden durch einen Kranunfall wird dadurch aber nicht beantwortet, da § 645 BGB keine Regelung zur Haftungsverteilung enthält, sondern lediglich für nicht erkennbare Mängel und unverschuldete Schäden eine Risikoverteilung im Verhältnis zwischen Werkunternehmer und Besteller vornimmt. Selbst in diesem Verhältnis schränkt der BGH ein, dass grundsätzlich der Werkunternehmer selbst dafür verantwortlich ist, wenn seine für die Herstellung oder die Ausführung des Werks eingesetzten Gerätschaften zu Schaden kommen.

Es lässt sich also aus der Entscheidung des BGH vom 28.01.2016 nicht entnehmen, dass generell der Besteller die Verantwortung für nicht erkannte Fehler des Untergrundes trägt.

III. Vertragliche Risikoverteilung

In der Praxis geht es meist auch nicht um die Frage, wer die Verantwortung für nicht erkennbare Ursachen eines Kranunfalls trägt, sondern darum, wer dafür verantwortlich ist, wenn erkennbare Ursachen eines Kranunfalls nicht erkannt wurden. Für erkennbare, aber nicht erkannte Risiken des Untergrundes haftet derjenige, der die Verkehrssicherungspflicht für die Aufstellung des Krans trägt. Das ist in aller Regel der Kranunternehmer. Die Kernfrage ist, ob der Kranunternehmer die Verantwortung für die Überprüfung des Untergrundes durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen auf den Besteller (Bauunternehmer oder Bauherr) übertragen kann. Hier gibt die Entscheidung des BGH vom 28.01.2016 (I ZR 66/14) klare Anhaltspunkte, welche Möglichkeiten und Grenzen bei der Übertragung von Bodenrisiken bestehen.

1. Sachverhalt:

In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte sich ein Kranunternehmer verpflichtet, ein industrielles Ofenhaus zu demontieren und zu verlagern. Der Kranunternehmer platzierte den hinteren linken Stützfuß auf eine Betonfläche zwischen vier Fundamenthöckern. Für eine Lastverteilungsplatte war an dieser Stelle nicht genügend Platz. Bei den Kranarbeiten brach der Kran mit diesem Fuß in einen über 20 m langen Kabelschacht ein, der nur mit einer 11 cm starken Betonfläche überdeckt war.

2. Vertragliche Vereinbarungen:

Dem Vertrag lagen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bundesfachgruppe Schwertransporte und Kranarbeiten vom 01.08.2008 (AGB-BSK Kran und Transport 2008) zugrunde. Die maßgebliche Klausel lautete wie folgt:

Pflichten des Auftraggebers und Haftung

Darüber hinaus ist der Auftraggeber dafür verantwortlich, dass die Boden-, Platz- und sonstigen Verhältnisse an der Einsatzstelle sowie den Zufahrtswegen – ausgenommen öffentliche Straßen, Wege und Plätze – eine ordnungsgemäße und gefahrlose Durchführung des Auftrages gestatten. Insbesondere ist der Auftraggeber dafür verantwortlich, dass die Bodenverhältnisse am Be- und Entladeort bzw. Kranstandplatz sowie den Zufahrtswegen den auftretenden Bodendrücken und sonstigen Beanspruchungen gewachsen sind. Schließlich ist der Auftraggeber verantwortlich für alle Angaben über unterirdische Kabelschächte, Versorgungsleitungen, sonstige Erdleitungen und Hohlräume, die die Tragfähigkeit des Bodens an der Einsatzstelle oder den Zufahrtswegen beeinträchtigen könnten. Auf die Lage und das Vorhandensein von unterirdischen Leitungen, Schächten und sonstigen Hohlräumen hat der Auftraggeber unaufgefordert hinzuweisen. Versäumt der Auftraggeber schuldhaft diese Hinweispflicht, haftet er für alle daraus entstehenden Schäden, auch für Sach- und Sachfolgeschäden an Fahrzeugen, Geräten und Arbeitsvorrichtungen des Unternehmers sowie Vermögensschäden.

3. Entscheidung des BGH: AGB-BSK unwirksam

Mit der vertraglichen Regelung soll die Verantwortlichkeit für die Eignung der Bodenverhältnisse für den vereinbarten Kraneinsatz einschränkungslos und ohne Festlegung von Mitwirkungspflichten des Kranunternehmers auf den Auftraggeber übertragen werden. Eine solche Regelung hält der Bundesgerichtshof für unangemessen und deshalb unwirksam.

Die spezifischen Merkmale des Kraneinsatzes, insbesondere die Merkmale des Fahrzeugs wie etwa Achslasten, Gesamtgewichte und Stützdrücke (bei der Aufstellung eines Turmdrehkrans die Eckdrücke) sind nur dem Kranunternehmer bekannt. Es fällt deshalb zunächst in seinen Risikobereich, dass der Standplatz des Krans den durch den Kranbetrieb auftretenden Belastungen standhält.

Eine Risikoverlagerung auf den Auftraggeber ist deshalb nur gerechtfertigt, wenn konkrete Informations- und Mitwirkungspflichten definiert werden, die den Auftraggeber in die Lage versetzen, die Anforderungen an den Standplatz eigenständig zu überprüfen und eine Entscheidung über die Auswahl des Standplatzes und die bei der Aufstellung des Krans zu beachtenden Sicherungsvorkehrungen zu treffen.

IV. Zusammenfassung und Schlussfolgerung

1. Nach dem allgemeinen gesetzlichen Haftungsmaßstab trifft den Kranunternehmer die Verantwortung, die Tragfähigkeit des Bodens am Standplatz des Krans zu überprüfen. Der Bundesgerichtshof hat allerdings offen gelassen, ob dies auch dann ohne Einschränkungen gilt, wenn der Auftraggeber den Einsatzort vorgibt.

2. Eine vertragliche Übertragung der Pflicht zur Überprüfung der Bodenverhältnisse vom Kranunternehmer auf den Auftraggeber ist auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig. Eine Regelung, die die Risikoverlagerung für die Stabilität des Baugrundes durch die Beanspruchung durch den Kran nicht von einer vorherigen Abstimmung mit dem Auftraggeber abhängig macht und unabhängig von Informations- und Mitwirkungspflichten des Kranunternehmers bestehen soll, ist unwirksam, weil damit dem Auftraggeber ein für ihn weder beherrschbares noch beeinflussbares Risiko auferlegt wird.

3. Eine vertragliche Regelung, die das Baugrundrisiko für die Aufstellung eines Krans wirksam auf den Auftraggeber übertragen soll, muss also Folgendes beachten:

• Informationspflicht des Kranunternehmers über die zur Beurteilung der Standfestigkeit notwendigen Daten, insbesondere Stütz- bzw. Eckdrücke
• Auswahlentscheidung des Auftraggebers zum Aufstellort des Krans
• Hinweis auf erforderliche Überprüfungen zur Beurteilung der Standfestigkeit

4. Für sichtbare und ohne weitere Überprüfungen feststellbare Mängel des Aufstellplatzes haftet der Kranunternehmer selbst dann, wenn das Baugrundrisiko wirksam auf den Auftraggeber übertragen wurde. Im Außenverhältnis besteht die Haftung unbeschränkt. Im Innenverhältnis zwischen Kranunternehmer und Auftraggeber besteht zumindest eine Pflicht des Kranunternehmers auf sichtbare Probleme hinzuweisen und eine Aufstellung des Krans zu unterlassen, wenn die fehlende Eignung ohne weiteres erkennbar ist. Das dürfte in der Regel zu einer Mithaftung für durch einen Kranunfall verursachte Schäden führen.

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Rastatt: Er ist nicht so lang wie der Gotthard-Basistunnel und nicht so spektakulär: Der im Bau befindliche Eisenbahntunnel Rastatt. Was ihn auszeichnet, ist die Methode, die hier angewendet wird: Building Information Modeling, kurz: BIM. Diese digitale Form der Bauplanung ist – anders als in Skandinavien und Großbritannien – in Deutschland noch nicht weit verbreitet. Von der bekannten 3-D-Planung unterscheidet sich BIM dadurch, dass alle relevanten Gebäudedaten erfasst, kombiniert und vernetzt werden. Die Detailtiefe ist fast beliebig skalierbar, bis hin zur Ausweisung der Lebenszykluskosten einzelner Bauteile. In dieser Matrix arbeiten alle an der Planung Beteiligten zumindest theoretisch gleichzeitig an dem gemeinsamen Planungsergebnis.

Die Practice Group Immobilien und Bau von Bartsch Rechtsanwälte hatte Mandanten aus dem Bausektor zu einer Führung über diese beeindruckende Baustelle eingeladen. Nach einem Begrüßungsumtrunk führte eine Mitarbeiterin der Deutschen Bahn die Besucher in einem fundierten Vortrag in das Bauprojekt ein. Dann hieß es „Helm auf“ und los ging es zur Baustellentour.

Zum Abschluss trafen sich die  Interessierten zu einem Imbiss und zu angeregten Gesprächen zusammen.

BIM wird zukünftig die Baubranche erheblich prägen. Der Deutsche Baugerichtstag in Hamm hat auf seiner Tagung im Juni 2016 einen Arbeitskreis zu diesem Thema etabliert und Empfehlungen an den Gesetzgeber erarbeitet. Rechtsanwalt Dr. Alexander Hoff war für Bartsch Rechtsanwälte auf dem Deutschen Baugerichtstag und im Arbeitskreis BIM. Wir erwarten, dass die öffentliche Hand zukünftig dieses digitale Planungsverfahren vorgeben wird, jedenfalls aber die Befähigung zur Arbeit mit diesem Modell Zugangsvoraussetzung für die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen wird.

BIM stellt die am Bau Beteiligten dabei nicht nur für technische Herausforderungen. Auch rechtlich werden einige Fragen beantwortet werden müssen:

• Bildet die HOAI die zukünftig erforderlichen Planungsleistungen noch adäquat ab?
• Wer schützt Know-How und geistiges Eigentum bei derart vernetzten Planungsvorgängen?
• Wer übernimmt Verantwortung für gemeinschaftliche Planungsergebnisse?

Wenn Sie Fragen zu BIM haben, sprechen Sie uns an – wir sind bereit.

Bartsch Rechtsanwälte – Rechtspartner der digitalen Transformation.

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I. Herstellerhinweise

Herstellerhinweise in Form von Bedienungs- oder Bauanleitungen sind inzwischen Standard. Viele Produkte können auch von Fachleuten ohne solche Hinweise nicht korrekt benutzt werden. Dies gilt insbesondere für innovative Produkte, in denen sich ein einheitlicher Standard noch nicht durchgesetzt hat oder bei Produkten, in denen jeder Hersteller sein eigenes System verfolgt wie dies z.B. bei WDVS oder Parkett der Fall ist. Auch ein Fachunternehmen, dass bisher immer das WDVS eines Herstellers verbaut hat kann in aller Regel nicht ohne besondere Anleitung WDVS anderer Hersteller an der Fassade anbringen.

Für solche Produkte sind Herstellerhinweise sehr hilfreich, ja sogar erforderlich. Manchen Herstellern dienen diese Hinweise aber auch dazu, weitere eigene Produkte zu verkaufen oder ihre Haftung durch überhöhte Anforderungen einzuschränken. Solche Herstellerhinweise sind aus technischer Sicht nicht erforderlich, gehen weit über das technisch erforderliche hinaus oder haben primär den Zweck den Gewinn des eigenen Unternehmens durch Verkauf weiterer Produkte über den Abschluss von Wartungsverträgen zu steigern.

II. Mangel

Ein Sachmangel liegt nach § 633 Abs. 2 BGB vor, wenn das Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Sobald die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk dann mangelbehaftet, wenn es sich entweder nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder die gewöhnliche Verwendung eignet oder eine Beschaffenheit ausweißt, die bei Werken der gleichen Art nicht üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes auch nicht erwarten konnte.

Nach der gesetzlichen Vorgaben kommt es somit maßgeblich darauf an, was die Parteien vertraglich vereinbart haben. In aller Regel werden keine konkreten Vereinbarungen in Bezug auf die verwendeten Produkte und noch weniger in Bezug auf die Einhaltung von Herstellerhinweisen getroffen. Dies ergibt sich zum Beispiel für die öffentliche Handdaraus, dass die Vorgabe eines bestimmten Produkts ohne Abweichungsmöglichkeit im Vergabeverfahren unzulässig ist. Auch sonst wird man aus der Vorgabe der Verwendung von Produkten eines bestimmten Herstellers nicht darauf schließen können, dass zwingend alle Herstellervorgaben, seien sie noch so Unsinn, eingehalten werden müssen. Eine ausdrückliche Vereinbarung nach § 633 Abs. 2 Ziff. 1 BGB liegt deshalb nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen vor.

Die Parteien treffen bei Bauverträgen aber eine Vereinbarung dahin gehend für welche Verwendung sich das Werk eignen muss. Dann liegt gemäß § 633 Abs. 2 Ziff. 2 Nr. 1 BGB ein Mangel vor, wenn sich das Werk für diese Verwendung nicht eignet. Die Leistungspflicht des Werkunternehmers ist dabei erfolgsbezogen. Aus dieser Erfolgsbezogenheit folgt nach ganz überwiegender Rechtsprechung aber auch, dass ein Mangel nur dann vorliegt, wenn die Abweichung von den Herstellervorgaben zu einer schlechteren Qualität führt, als dies bei Einhaltung der Herstellervorgaben der Fall gewesen wäre. Eine solche Verschlechterung liegt aber nicht nur bei echten Schäden, sondern bereits dann vor, wenn durch die Abweichung das Risiko erhöht wird, dass der geschuldete Erfolg nicht erreicht wird. Beispiele sind ein erhöhtes Risiko für Ausfälle, ein erhöhter Wartungsaufwand oder auch der Verlust von Herstellergarantien.

Nicht vollständig geklärt ist aber bisher die Frage, ob prozessual insbesondere im Hinblick auf die Beweislast, Folgen aus der Nichteinhaltung von Herstellerhinweisen zu ziehen sind. Insoweit ist zu beachten, dass nach Abnahme der Auftraggeber die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels trägt. Bei Abweichungen von Herstellervorgaben wird aber teilweise vertreten, dass dann eine Vermutung für das Vorliegen eines Mangels spricht und der Auftragnehmer beweisen muss, dass die Abweichung von Herstellerhinweisen nicht zu einem erhöhten Risiko für einen Schaden geführt hat. Die Zuweisung der Beweislast ist vor allem dann entscheidend, wenn, wie relativ häufig, der Sachverständige nicht sicher sagen kann, ob die Abweichung von Herstellerhinweisen zu einer Risikoerhöhung führt.

III. Urteil des OLG München, Urteil vom 08.07.2015 – 13 U 4157/14

Mit dieser Frage hat sich auch das Oberlandesgericht München in einem Urteil beschäftigt gegen dessen Ergebnis der BGH in Karlsruhe die Nichtzulassungsbeschwerde nicht angenommen hat.

In dem zugrundeliegenden Fall hatte der Auftragnehmer für den Auftraggeber eine Hebeanlage installiert. Die Installation der Hebeanlage erfolgte aber etwa 10 Zentimeter unterhalb der vom Hersteller empfohlenen Anschlusshöhe. Der vom Gericht beauftragte Sachverständige konnte trotz intensiver Untersuchungen nicht sicher feststellen, dass sich die tatsächliche Anschlusshöhe negativ auf den Wartungsaufwand und das Verstopfungsrisiko auswirkt. Genau dies hatten die Rechtsanwälte des Auftraggebers behauptet, nachdem es kurze Zeit nach Installation der Hebeanlage zu einem Wasserschaden gekommen war.

Das Oberlandesgericht München gibt dem Auftragnehmer Recht. In seinem Urteil geht es davon aus, dass die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln beim Auftraggeber liegt und er den Beweis, dass sich die tatsächliche Anschlusshöhe negativ ausgewirkt hat, nicht führen konnte. Es liegt deshalb kein Mangel vor. Das Oberlandesgericht München bestätigt auch, dass es keine Vermutung für das Vorliegen eines Mangels gibt, weil der Hersteller von der empfohlenen Anschlusshöhe abgewichen ist.

IV. Bewertung

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München ist für den konkreten Sachverhalt richtig. In dem entschiedenen Fall hatte der Hersteller eine Anschlusshöhe empfohlen. Es handelte sich also nicht um eine verbindliche Vorgabe. Auch das Oberlandesgericht München hat in seiner Entscheidung wiederholt angemerkt, dass es sich lediglich um eine Empfehlung des Herstellers handelt.

Dasselbe gilt aber regelmäßig auch für Herstellervorgaben. Anders als anerkannte Regeln der Technik sind sie nicht Ergebnis von Diskussionen von Fachleuten und Praxiserfahrungen, sondern werden durch den Hersteller, der vorrangig eigene Interessen verfolgt, erstellt. Bei Abweichungen von allgemein anerkannten Regeln der Technik wird ein Mangel vermutet. Dies lässt sich auch auf Herstellervorgaben übertragen. Entsprechen sie allgemein anerkannten Regeln der Technik sind sie auch als solche zu behandeln. Weichen sie von diesen ab, sind sie unbeachtlich, insbesondere wenn der Hersteller damit nur eigene Profitinteressen verfolgt. Etwas anders gilt aber dann, wenn Herstellervorgaben Auswirkungen auf das Leistungsergebnis haben und die Einhaltung der Herstellervorgaben zwischen den Parteien vereinbart war. Dann handelt es sich um eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB.

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Der Schallschutz macht aber auch Probleme, wenn in Bestandsbauten Änderungen vorgenommen werden, die Auswirkungen auf den Schallschutz haben. Wenn ein Teppichboden durch einen harten Fußbodenbelag (Parkett oder Laminat) ersetzt wird, erhöht sich der Trittschall. Der Bundesgerichtshof hatte in einem viel beachteten Urteil darüber zu entscheiden, ob ein Wohnungseigentümer berechtigt ist, Teppichboden durch Parkettboden zu ersetzen, auch wenn danach die erhöhten Trittschallanforderungen nach dem Stand der Technik nicht mehr erfüllt werden.

I. Der Ausgangsfall

In einem Anfang der 1970er Jahre errichteten Hochhaus befinden sich ein großes Hotel und 320 Appartements, in deren Wohnräumen ausweislich der ursprünglichen Baubeschreibung Teppichböden verlegt wurden. Der Beklagte erwarb eines der Appartements im Jahre 2006 und ersetzte den Teppichboden durch einen Parkettboden. Der Kläger, Eigentümer der darunter liegenden Wohnung, möchte den Beklagten verpflichten, wieder einen textilen Bodenbelag zu verlegen, um den ursprünglichen Trittschallschutz wieder herzustellen.

II. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Ausgangspunkt der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist eine ganz wesentliche Unterscheidung: Der Schallschutz muss in erster Linie durch die im Gemeinschaftseigentum stehenden Bauteile gewährleistet werden. Der Bodenbelag, der regelmäßig im Sondereigentum des jeweiligen Wohnungseigentümers steht, hat zwar Auswirkungen auf den Schallschutz. Es ist aber nicht die Aufgabe des Bodenbelages, den Schallschutz zu gewährleisten.

Der einzelne Wohnungseigentümer kann also Änderungen in der Wohnung durchführen, auch wenn diese Änderungen negative Auswirkungen auf den Schallschutz haben. Dieses Änderungsrecht ergibt sich aus § 13 Abs. 1 WEG. Danach kann jeder Wohnungseigentümer mit den im Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen nach Belieben verfahren, solange nicht andere Wohnungseigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgehend benachteiligt werden (§ 14 Abs. 1 WEG).

Bei Änderungen des Sondereigentums, insbesondere des Bodenbelages in einer Wohnung, ist es deshalb ausreichend, wenn der zur Zeit der Errichtung des Gebäudes geltende Schallschutz (im konkreten Fall DIN 4109, Ausgabe 1962) eingehalten ist. Solange kein höherwertiger Schallschutz in der Gemeinschaftsordnung festgelegt ist, ergeben sich für die Wohnungseigentümer keine Anforderungen an einen höherwertigen Schallschutz.

Auch das besondere Gepräge der Wohnanlage kann nicht zu anderen Anforderungen führen, die über die Gemeinschaftsordnung und den im Zeitpunkt der Errichtung geltenden Standard hinausgehen. Es ist also unerheblich, ob in der ursprünglichen Baubeschreibung ausschließlich textile Bodenbeläge vorgesehen waren. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine besonders hochwertige Wohnanlage handelt. Sofern durch die Änderung des Bodenbelages die Minimalanforderungen des Schallschutzes im Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes nicht unterschritten werden und eventuell in der Gemeinschaftsordnung festgelegte Anforderungen erfüllt werden, kann der einzelne Wohnungseigentümer den Bodenbelag wechseln, auch wenn dies zu höheren Lärmbelästigungen der anderen Miteigentümer führt.

III. Folgerungen

Für den Schallschutz in Wohnungseigentumsanlagen gelten besondere Anforderungen. Wenn in die Geschossdecke oder in den Estrich eingegriffen wird, muss in aller Regel nach dem Stand der Technik (erhöhter Schallschutz nach Beiblatt 2 der DIN 4109 oder VDI-Richtlinie 4100 Schallstufen II/III) gebaut werden. Die bloße Änderung des Bodenbelages ist aber selbst dann möglich, wenn die aktuellen Mindestanforderungen an den Schallschutz nicht mehr eingehalten werden. Es genügt, dass die Mindestanforderungen an den Schallschutz im Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes erfüllt werden, solange die Gemeinschaftsordnung keine andere Regelung trifft.

Bei hochwertigen Wohnanlagen empfiehlt es sich deshalb, in der Gemeinschaftsordnung Anforderungen zu definieren, die auch durch die Gestaltung des Sondereigentums nicht unterschritten werden dürfen. Dadurch kann sichergestellt werden, dass ein einheitlicher Standard der Innenausstattung gewahrt wird. Der Bundesgerichtshof hat seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben, wonach das besondere Gepräge der Wohnanlage zu besonderen Verpflichtungen der Wohnungseigentümer führen kann. Wenn in einer Wohnanlage also besondere Standards in Bezug auf Belästigungen durch andere Miteigentümer eingehalten werden sollen (insbesondere Schallschutz, Geruchsbelästigungen und Verhalten der Miteigentümer), muss dies in der Gemeinschaftsordnung definiert sein. Änderungen der Gemeinschaftsordnung in diesen Fragen können nur durch einstimmigen Beschluss bewirkt werden.

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1. Bruchursachen für Spontanbrüche

Ursachen der Spontanbrüche von ESG können Nickelsulfid-Einschlüsse sein. Diese entstehen durch kaum vermeidbare Verunreinigungen des Glases beim Herstellungsprozess und sind in der intakten Scheibe nicht erkennbar. Diese Nickelsulfid-Einschlüsse vergrößern ihr Volumen durch Phasenumwandlung und verfügen außerdem über einen höheren Temperaturausdehnungskoeffizient als das Glas. Durch Sonneneinstrahlung und längerfristige Temperatureinwirkungen können so innere Spannungen entstehen, die zum Glasbruch führen.

Im gebrochenen Glas sind Nickelsulfid-Einschlüsse durch die typische Schmetterlingsform der Bruchausgangsstelle erkennbar. In der Mitte der sogenannten Schmetterlingsflügel ist, jedenfalls unter dem Mikroskop, der Einschluss solcher erkennbar. Die mikroskopische Untersuchung ist aber für eine eindeutige Festlegung der Ursache nicht ausreichend, da es auch andere Materialverunreinigungen geben kann, die als Ursache für den Spontanbruch in Betracht kommen. Für eine eindeutige Bestimmung der Bruchursache ist also eine chemische Untersuchung erforderlich, die nicht ganz billig ist.

2. Heißlagerung und ESG-H

Um die Risiken von Spontanbrüchen in Folge von Nickelsulfid-Einschlüssen zu minimieren, wurde die Heißlagerung entwickelt. Dabei wird das ESG für die Dauer von circa 12 Stunden in einem Heißlagerungsofen bei circa 290° gelagert (sogenannter heat-soak-Test). Heiß gelagertes ESG wird als ESG-H bezeichnet und ist als neues Bauprodukt in die Bauregelliste aufgenommen.

Durch die Heißlagerung sollen Gläser mit Nickelsulfid-Einschlüssen aussortiert werden. Allerdings besteht auch bei ordnungsgemäßer Durchführung der Heißlagerung ein Restrisiko von Spontanbrüchen, dass aber wesentlich geringer ist als bei ESG. Die DIN EN 14179-1 beziffert das statistische Restrisiko mit einem Bruch auf 400 Tonnen Glasmasse.

3. Restrisiko von Glasbrüchen als Baumangel

Für die Frage eines Baumangels ist nicht allein entscheidend, ob die vertraglich vereinbarte Ausführungsart und die anerkannten Regeln der Technik eingehalten sind. Nach der Rechtsprechung ist maßgeblich, ob das hergestellte Werk die vereinbarte Funktion erfüllen kann. Eine Glasfassade kann ihre Funktion nur dann erfüllen, wenn es keine Glasbrüche gibt. Der Bundesgerichtshof geht in seiner grundlegenden Entscheidung vom 08. Mai 2014 (VII ZR 203/11) noch einen Schritt weiter. Er hält eine Glasfassade nur dann für mangelfrei, wenn kein Risiko eines Glasbruches aufgrund von Nickelsulfid-Einschlüssen besteht. Da sich das Restrisiko von Nickelsulfid-Einschlüssen technisch nicht ausschließen lässt, ist eine mangelfreie Errichtung einer ESG-Glasfassade nicht möglich, wenn sich die Parteien nicht von vornerein darauf verständigt haben, dass ein Restbruchrisiko die vertraglich vorgesehene Funktion nicht beeinträchtigt.

4. Hinweispflicht des Unternehmers

Jeder Unternehmer, der ESG oder ESG-H verwendet oder nach der Leistungsbeschreibung verwenden muss, sollte auf das bestehende Restrisiko hinweisen und eine vertragliche Vereinbarung zum Ausschluss dieses Risikos mit dem Auftraggeber treffen. Das gilt insbesondere dann, wenn die im Leistungsverzeichnis vereinbarte Ausführungsart nicht geeignet ist, eine Funktionstauglichkeit des Werkes sicherzustellen. Ohne einen entsprechenden Hinweis des Unternehmers oder eine vertragliche Vereinbarung liegt das Risiko zunächst auf Seite des Unternehmers.

5. Haftung und Mitverschulden des Auftraggebers

Wenn Nickelsulfid-Einschlüsse die Funktionalität des Werkes beeinträchtigen, ist die Werkleistung insgesamt mangelhaft. Allein das Risiko, dass weitere Spontanbrüche auftreten, auch wenn Nickelsulfid-Einschlüsse noch nicht erkennbar sind, begründet einen Mangel der Werkleistung. Wenn aber nur das Restrisiko von Nickelsulfid-Einschlüssen nach ordnungsgemäß durchgeführter Heißlagerung besteht, kann der Auftraggeber nicht die Beseitigung der Mängel verlangen. Die Beseitigung dieser Mängel ist unmöglich, sodass dem Auftraggeber lediglich ein Anspruch auf Schadensersatz und Erstattung der Aufwendungen nach § 311 a BGB zusteht (BGH, Urteil vom 08.05.2014, VII ZR 203/11). Außerdem muss sich der Auftraggeber ein Mitverschulden zurechnen lassen, wenn er die Risiken der Verwendung von ESG oder ESG-H kannte.

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