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Das Buch orientiert sich an wesentlichen Zuständigkeiten der Abteilungen eines Unternehmens bei der Realisierung eines Bauprojekts. Angebot und Vertragsschluss, der Einkauf, die Baustellenkoordination, Service und Wartung erhalten ebenso einzelne Kapitel wie die Geschäftsleitung. Durch die praxisgerechte Gliederung findet jede Leserin und jeder Leser auf den ersten Blick das jeweils relevante Kapitel.

Der Beitrag <strong>Neu im April 2024: „Baurecht für Bauunternehmen – Ein Baukompass“</strong> erschien zuerst auf Baurecht 2.0.

BHG, Urteil vom 17. 11. 2022 – VII ZR 862/21

Mit dieser Entscheidung setzt sich der BGH erstmals mit dem Sonderkündigungsrecht des § 650r BGB beim Architekten- und Ingenieurvertrag auseinander.

Inhalt der Entscheidung war wie folgt:

Die Klägerin, ein Ingenieurbüro, verlangt die Kündigungsvergütung nach § 648 Satz 2 BGB für nicht mehr zu erbringende Leistungen, resultierend aus der Kündigung des Vertrags durch den Besteller. Der Beklagte beruft sich auf das Sonderkündigungsrecht gemäß § 650r BGB.

Der BGH folgt der Ansicht des Beklagten nicht. Mit der Entscheidung legt er fest, dass das Sonderkündigungsrecht nach § 650r Abs. 1 BGB nur dann Wirkung entfalten kann, wenn dem Besteller bereits von Seiten des Unternehmens sowohl eine Planungsgrundlage als auch eine Kosteneinschätzung gemäß § 650p Abs.2 BGB vorgelegt worden ist. Außerdem entscheidet der BGH, dass eine Vorlage mindestens in Textform erfolgen muss, eine bloße mündliche Unterbreitung ist nicht wirksam und kann nicht als Vorlage dienen. Die Voraussetzungen des § 650r BGB für das Sonderkündigungsrecht sind dann nicht erfüllt.

Eine Kündigung, die bereits vor Vorlage der Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung erfolgt, ist also grundsätzlich als einen freie Kündigung nach § 648 BGB zu werten.

Der BGH hebt jedoch die Unterschiede zwischen einer Kündigung basierend auf dem Sonderkündigungsrecht nach § 650r BGB und einer freien Kündigung gemäß § 648 BGB auf der Rechtsfolgenseite auf. Trotz, dass sich der Besteller durch eine freie Kündigung vom Vertrag gelöst hat, kann der Unternehmer nur die Vergütung der nicht erbrachten Leistungen verlangen, die bis zu dem fiktiven Zeitpunkt der Kündigung nach § 650r BGB möglich gewesen wären.

Der BGH begründet seine Entscheidung damit, dass er davon ausgeht, dass jeder Auftraggeber, der vor Erhalt der Unterlagen gekündigt hat, auch im Falle der Vorlage gekündigt hätte. Nach systematischer Auslegung des Gesetzes hat der BGH geschlussfolgert, dass § 650r BGB dem Besteller weiteren Schutz bieten möchte und es nicht vertretbar ist, den Besteller länger an den Vertrag zu binden, nur damit die Begrenzung der Vergütung nach § 650 r Abs. 3 BGB greift.

Für die Praxis hat die Entscheidung nun mehrere Auswirkungen. Zum einen zeigt es, dass Architekten grundsätzlich dazu verpflichtet sind, eine Planungsgrundlage und Kosteinschätzung zu erstellen und vorzulegen, sofern nicht § 650p Abs. 1 einschlägig ist. In der Praxis ist es aber oft so, dass Auftraggeber noch keine konkreten Vorstellungen davon haben, was sie im Detail anfertigen möchten, sodass sich der Vertrag in den meisten Fällen nach § 650b Abs. 2 BGB richtet.

Des Weiteren ist nun klar geregelt, dass Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung dem Besteller vorgelegt werden müssen, damit das Sonderkündigungsrecht nach § 650r BGB greift. Die Vorlage muss in Schriftform erfolgen. Eine mündliche Unterbreitung ist nicht zulässig, auch wenn der Besteller damit einverstanden sein sollte.

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(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Bei Planungsleistungen gilt dies nur für Lose über gleichartige Leistungen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.

I. Aktuelle Vergabepraxis

Die deutsche Vergabepraxis legte die Regelung, insbesondere den Begriff „gleichartige Leistungen“ viele Jahre anhand der Leistungsbilder der HOAI aus, mit der Folge dass z.B. Planungsleistungen für Gebäude als nicht gleichartig mit TGA-Planungsleistungen für dasselbe Vorhaben angesehen wurden.

Dies hatte zur Folge, dass nur die wenigsten Planeraufträge den europaweiten Schwellenwert für Dienstleistungen von aktuell EUR 215.000,00 überstiegen. Schätzungen gehen davon aus, dass mehr als 90 % der Planervergaben nicht nach den Vorschriften der VgV erfolgen. Zwar gibt seit einigen Jahren auch die UVgO Vorgaben zur Vergaben unterhalb der Schwellenwerte vor. Allerdings bestehen in den meisten Bundesländern für solche Verfahren keine Rechtsschutzmöglichkeiten. Hinzu kommt, dass die UVgO landesrechtlich umgesetzt werden muss und der persönliche Anwendungsbereich der UVgO erheblich von § 99 GWB abweicht, also nicht alle öffentlichen Auftraggeber nach § 99 GWB auch an die Vorschriften der UVgO gebunden sind. So sieht Ziffer 1.2. der VwV Beschaffung Baden-Württemberg vor, dass diese Verwaltungsvorschrift, die auch die Anwendbarkeit der UVgO regelt, nur für Behörde und Betriebe des Landes sowie landesunmittelbare Betriebe des öffentlichen Rechts Anwendung findet. Offensichtlich nicht vom persönlichen Anwendungsbereich umfasst sind sämtliche juristischen Personen des Privatrechts, aber auch die Kommunen als der wichtigste öffentliche Auftraggeber. Hier spricht Ziffer 4 der VergabeVwV nur eine Empfehlung der Anwendung aus. Für Architekten- und Ingenieurleistungen ist in Ziffer 4.2. sogar ausdrücklich vorgesehen, dass es regelmäßig ausreicht, wenn drei Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, im Ergebnis also eine beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb.

Im Ergebnis ist also davon auszugehen, dass aktuell ca. 60 % der Aufträge für Architekten- und Ingenieurleistungen in der Weise vergeben werden, dass drei (in der Regel bekannte und bewährte) Büros angeschrieben und zur Angebotsabgabe aufgefordert werden und weitere 30 % nach den Vorschriften der UVgO. Und dies eben auch bei Projekten, bei denen die notwendigen Architekten- und Ingenieurleistungen insgesamt mehr als EUR 215.000,00 betragen.

II. Europarechtliche Problematik

Das dies mit dem Ziel der EU einen möglichst fairen, transparenten grenzüberschreitenden Wettbewerb herzustellen, kaum vereinbar ist, überrascht nicht. Die europäische Kommission hat deshalb wiederholt, zuletzt mit Aufforderungsschreiben vom 25.01.2019 diese Vergabepraxis beanstandet und ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen § 3 Abs. 7 S. 2 VgV eingeleitet. Die Architektenkammern und Ingenieurverbände habe – verständlicherweise – seitdem versucht, diese für sie positive Regelung aufrechtzuerhalten. Unterstützt wurden sie dabei von den öffentlichen Auftraggebern, die sich ebenfalls europaweiten Vergabeverfahren nach der VgV und den damit verbundenen Kontrollen entziehen wollten. Zwischen Auftraggebern und Auftragnehmern bestand also Einstimmigkeit. Die Begründung für die vermeintliche Zulässigkeit der bisherigen Regelung und Praxis waren häufig eher praktischer, als rechtlicher Natur.

III. Referentenentwurf einer Verordnung zur Anpassung des Vergaberechts an die Einführung neuer elektronischer Standardformulare („eForms“)

Drei Jahre nach Einleitung des Vertragsverletzungsverfahrens liegt nun der Referentenentwurf einer Verordnung zur Anpassung des Vergaberechts an die Einführung neuer elektronischer Standardformulare („eForms“) vor. Und dieser enthält, rechtlich nicht überraschend, die Streichung des § 3 Abs. 7 S. 2 VgV. Allerdings verbunden mit der Erklärung, dass die Bundesrepublik Deutschland auf eine Erhöhung der Schwellenwerte hinwirken will.

Begründet wird die Abschaffung damit, dass damit den Bedenken der EU-Kommission, wie sie im Vertragsverletzungsverfahren vorgebracht werden, entsprochen wird.

IV. Konsequenzen

Mit hoher Wahrscheinlichkeit wird die vergaberechtliche Privilegierung von Architekten und Ingenieuren zeitnah wegfallen und eine Behandlung erfolgen, wie bei allen Dienstleistungen. Dies bedeutet aufgrund der Differenz zwischen Schwellenwerten für Dienst- und Lieferleistungen und Bauleistungen aber auch, dass Architekten und Ingenieure im Verhältnis zu Bauunternehmen „benachteiligt“ werden, also Architekten- und Ingenieurleistungen für Vorhaben europaweit ausgeschrieben werden und die Bauleistungen für dasselbe Projekt nur national.

V. Entwicklung

Direkt nach Bekanntwerden der Überlegungen der Bundesregierung zum Referentenentwurf, starteten die Forderungen von Architekten- und Ingenieurvertretern, wonach es im Gegenzug zu einer Erhöhung der Schwellenwerte für ihre Leistungen kommen müsse oder – falls ein eigener Schwellenwert für Architekten- und Ingenieurleistungen nicht durchzusetzbar sein sollte – diese als soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/24/EU anerkannt werden, womit ein Schwellenwert von EUR 750.000,00 einhergehen würde. Beide Forderungen dürften kaum durchsetzbar sein.

Unterstützung erhalten alle Dienstleister aber vom Bundesrat. Er hat sich auf seiner Sitzung am 10. Februar 2023 dafür ausgesprochen, die Schwellenwerte europaweiter Ausschreibungen für öffentliche Aufträge zu erhöhen. Begründet wird dies aber nicht mit den Architekten- und Ingenieurleistungen, sondern damit, dass die Anpassungen der Schwellenwerte seit ihrer Einführung 1994 nicht mit der Inflation Schritt gehalten haben und deshalb jetzt deutliche mehr Aufträge europaweit ausgeschrieben werden müssen, als dies vor fast 30 Jahren der Fall war.

Soweit zum Teil zu lesen war, dass Deutschland die Schwellenwerte erhöhen werde, ist aber klar darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung weder Bundesrat noch Bundestag treffen, sondern die verbindlichen Schwellenwerte auf EU-Ebene festgesetzt werden. Ob hier die deutschen Forderungen erfolgreich durchgesetzt werden können, ist noch völlig offen.

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Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs hat sich zum Jahresende in einem Grundsatzurteil mit der Frage beschäftigt, ob ausführendes Unternehmen und Architekten auch dann als Gesamtschuldner für Mängel und daraus entstehende Kosten haften, wenn der Mangel der Architektenleistung in der LPH 9, also der Objektbetreuung nach Abnahme der Bauleistung während der Verjährungsfrist liegt.

Hintergrund der Problematik ist, dass nach dem Grundsatzurteil des Großen Senats des BGH bauausführendes Unternehmen und Architekten der LPH 8, also der Objektüberwachung als Gesamtschuldner im Sinn des § 426 BGB haften (BGH, Bsl. v. 01.02.1965, GSZ 1/64). Dies gilt, obwohl das bauausführende Unternehmen regelmäßig auf Mangelbeseitigung haftet und der Architekt auf Schadensersatz, da eine fehlerhafte Bauüberwachung in aller Regel nicht nachgeholt werden kann. Grund ist die Gleichstufigkeit der Verpflichtung bzw. die rechtliche Zweckgemeinschaft. Inzwischen hat die Gesamtschuld auch in § 650t BGB eine Erwähnung gefunden.

Gesamtschuldnerschaft nach § 421 BGB bedeutet, dass der Auftraggeber jeden Gesamtschuldner auf die gesamte Forderung in Anspruch nehmen kann. Welchen Gesamtschuldner er wählt, bleibt ihm überlassen. Da aufgrund ständiger Rechtsprechung fast jedem Baumangel auch ein Überwachungsfehler des Architekten zugrunde liegt und Architekten verpflichtet sind eine Haftpflichtversicherung zu unterhalten, kommt es fast immer – jedenfalls auch – zur Inanspruchnahme des Architekten. Der in Anspruch genommene Gesamtschuldner hat dann nach § 426 BGB Rückgriffsansprüche gegen den anderen Gesamtschuldner. Dabei unterscheidet § 426 BGB zwei Arten von Rückgriffsansprüchen. § 426 Abs. 2 BGB regelt, dass der Anspruch des Auftraggebers gegen den nicht in Anspruch genommenen Gesamtschuldner auf den in Anspruch genommenen Gesamtschuldner übergeht, wenn dieser den Gläubiger befriedigt. § 426 Abs. 1 BGB regelt einen davon unabhängigen gesetzlichen Rückgriffsanspruch. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich insbesondere auch in ihren Verjährungsansprüchen, da für den Anspruch nach § 426 Abs. 1 BGB die gesetzliche Verjährungsfrist gilt. Er kann deshalb auch dann noch bestehen, wenn der Anspruch des Auftraggebers, gegen den nicht in Anspruch genommenen Gesamtschuldner bereits verjährt ist.

Bisher nicht geklärt war dagegen, ob dies auch für den Fall gilt, dass der Mangel der Architektenleistung in der LPH 9 liegt.

II. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 01.12.2022 – VII ZR 90/22

• Sachverhalt

Dem Urteil des BGH lag folgender Fall zugrunde:

Eine Bauherrin beauftragte zur Errichtung ihres Einfamilienhauses einen Architekten mit den Leistungen der LPH 1-9 und ein Bauunternehmen mit Blechnerleistungen und ein anderes Unternehmen mit Gipserarbeiten. Nach Abnahme der Bauleistungen und Teilabnahme des Architektenleistungen bis einschließlich LPH 8 im Jahr 2004, rügte die Bauherrin Feuchtigkeit in bestimmten Räumen. Soweit ein Fall, wie er täglich vielfach vorkommt.

Nach – unstreitiger – Verjährung sämtlicher Mängelansprüche der Bauherrin gegen die ausführenden Unternehmen, leitete die Bauherrin 2011 gegen den Architekten ein selbständiges Beweisverfahren und anschließend 2014 ein Hauptsacheverfahren auf Zahlung von Schadensersatz für die Mangelbeseitigungskosten ein.

Der Architekt erhob die Einrede der Verjährung. Nach Hinweis des Gerichts, dass Ansprüche (nur) aus der LPH 9 nicht verjährt seien, schloss der Architekt mit der Bauherrin 2018 einen Vergleich, in dem er sich verpflichtete EUR 225.000,00 zu bezahlen und 60 % der Prozesskosten zu tragen. 

Im Anschluss nahm die Haftpflichtversicherung des Architekten die beteiligten Bauunternehmen aus abgetretenem Recht in einem Gesamtschuldnerausgleichsprozess in Anspruch, nachdem wohl (dazu sagt das Urteil nichts) in den vorangegangenen Prozessen wirksame Streitverkündungen erfolgt sind und der Anspruch nach § 426 Abs. 1 BGB nicht verjährt war.

• Entscheidung des BGH

Entscheidend für den BGH und auch die Vorinstanzen war die Frage, ob eine Gesamtschuld zwischen den Beteiligten besteht.

Alle befassten Gerichte lehnten dies ab. Voraussetzung einer gesamtschuldnerischen Haft ist, dass zwischen den Haftenden aufgrund der Gleichstufigkeit der Verpflichtungen eine Tilgungsgemeinschaft besteht. Sie fehlt, wenn der Leistungszweck der einen gegenüber der anderen Verpflichtung nachrangig ist. Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass es an der Gleichstufigkeit der Verpflichtungen fehle, da der Schadensersatzanspruch des Architekten wegen Fehlern in LPH 9 nicht vor Eintritt der Verjährung möglicher Ansprüche der Bauherrin gegen die bauausführenden Unternehmen entstanden ist. Eine Erfüllung der gegen die bauausführenden Unternehmen gerichteten Mängelansprüche vor Verjährung hätte nicht als Erfüllung der Pflichten des Architekten aus LPH 9 gewirkt, sondern dazu geführt, dass der Schadensersatzanspruch wegen Fehlern aus LPH 9 gar nicht entsteht.

III. Folgen

Das Urteil des BGH ist ohne Zweifel nachvollziehbar und richtig. Es zeigt einmal mehr, dass die Übernahme der LPH 9 für Architekten eine große Haftungsfalle darstellt und möglichst vermieden werden soll. Für geringes Honorar (die LPH 9 ist nach § 34 Abs. 3 Nr. 9 HOAI mit 2 % bewertet) verlängert sich die eigene Haftung faktisch um 5 Jahre und es besteht – wie dieser Fall deutlich zeigt – dann regelmäßig auch keine Möglichkeit mehr, die aus Sicht der Architekten eigentlichen Verursacher des Mangels, nämlich die ausführenden Bauunternehmen, in Anspruch zu nehmen.

Lässt sich die Übernahme der LPH 9 nicht vermeiden, ist für Architekten zentral, dass vorhandene Mängel frühzeitig aufgenommen werden und verjährungshemmende Schritte veranlasst werden. Dabei kann sich der Architekt – auch dies zeigt dieser Fall – nicht auf den Bauherren verlassen, sondern muss selbst verjährungshemmende Maßnahmen ergreifen, z.B. durch Einholung von Verjährungsverzichten oder Einleitung eines selbständiges Beweisverfahrens gegen die bauausführenden Unternehmen. Dass dafür ein Rechtsschutzbedürfnis besteht, zeigt das Urteil.

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Seit 1976 bestand für Architekten- und Ingenieurleistungen der verbindliche Preisrahmen aus Mindest- und Höchstsatz nach der jeweils geltenden Fassung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI).

Vergütungsvereinbarungen außerhalb dieses Rahmens waren wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig. Stattdessen galt der objektiv ermittelte Mindest- bzw. Höchstsatz.

Das führte häufig dazu, dass vertraglich geringere Stundensätze vereinbart wurden, abweichend davon jedoch der höhere Mindestsatz in Rechnung gestellt wurde.

2. EuGH-Urteil vom 14.07.2019

In einem von der Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahren (Az. C-377/17) hat der EuGH am 4. Juli 2019 festgestellt, dass der verbindliche Preisrahmen der HOAI gegen die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG verstößt. Der Preisrahmen der HOAI war damit unionsrechtswidrig (siehe unseren Blogbeitrag

https://www.baurechtzweinull.de/2020/10/06/aenderungen-in-der-hoai-durch-den-aenderungsentwurf-des-bundesministeriums-fuer-wirtschaft-und-energie-am-07-08-2020-aufgrund-der-eugh-entscheidung-vom-04-07-2019/)

Aufgrund dieser Entscheidung kam es zu einer Änderung der HOAI. Die Mindest- und Höchstsätze wurden für Architekten- und Ingenieurverträge, die nach dem 01. Januar 2021 geschlossen werden, abgeschafft.

Für öffentliche Auftraggeber bedeutete das, dass die bis dahin geltenden Honorarvorgaben seit dem Urteil weder bei der Berücksichtigung von Angeboten im Vergabeverfahren noch durch Berufung auf eine Überschreitung des Höchstsatzes verpflichtend waren. Auch die bekannten Mindestsatzklagen waren nicht mehr zulässig.

Dabei wurde nicht über die bis zum 31.12.2020 zwischen Privatpersonen abgeschlossenen Verträge und die geltenden Honorarvereinbarungen entschieden. Hier war die Rechtslage weiterhin unklar.  

3. EuGH-Urteil vom 18. Januar 2022

Ausgangspunkt für dieses Verfahren war die Prüfung des BGH welche Auswirkungen das EuGH-Urteil vom 4. Juli 2019 auf bestehende Verträge, in denen ein Honorar unterhalb des Mindestsatzes vereinbart wurde und nachträglich der Mindestsatz verlangt wurde, hatte. Statt einer Entscheidung setzte der BGH sein Verfahren allerdings aus (Beschluss v. 14.5.2020; VII ZR 174/19) und legte dem EuGH Fragen zu den Folgen des Urteils in einem sogenannten Vorabentscheidungsersuchen (Rechtssache C‑261/20) vor.

Am 18. Januar 2022 sorgte der EuGH mit seinem Urteil nun für Rechtsklarheit. Der Mindestsatz bei Architekten- und Ingenieurverträge gemäß der HOAI gilt in zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Privaten weiterhin. Parteivereinbarungen, die zu seiner Unterschreitung führen, sind vorbehaltlich eines Ausnahmefalls weiterhin unwirksam. Das Urteil des EuGH vom 4. Juli 2019 (C-377/17) hat daran nichts geändert.

Trotz der fest­ge­stell­ten Uni­ons­rechts­wid­rig­keit der Re­ge­lung sind na­tio­na­le Ge­rich­te, bei denen ein Rechts­streit zwi­schen Pri­vat­per­so­nen an­hän­gig ist, nicht al­lein aus diesem Grund ver­pflich­tet die Re­ge­lung der HOAI nicht mehr anzuwenden.

Das ergibt sich aus dem Grundsatz, dass sich eine Richtlinie der Europäischen Union, nur an den jeweiligen Mitgliedsstaat richtet und dem Einzelnen keine Verpflichtungen auferlegen kann. Denn nur der Gesetzgeber ist dafür verantwortlich Unionsrechtsverletzungen im nationalen Recht abzustellen. Eine solche Richtlinie entfaltet zwischen Privatpersonen regelmäßig keine unmittelbare Drittwirkung. Eine solche Drittwirkung hat der EuGH vorliegend auch nicht angenommen.

Weiterhin offen bleibt, aufgrund des fehlenden grenzüberschreitenden Sachverhalts, die Vorlagefrage des BGH, ob der Preisrahmen nicht nur gegen die Dienstleistungsrichtlinie, sondern auch gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt.

4. Auswirkungen und Fazit

Abweichend vom Vertrag können Architekten und Ingenieure den Mindestsatz nach der HOAI verlangen. Dies betrifft alle bis zum 31. Dezember 2020 geschlossenen Architekten- und Ingenieurverträge zwischen Privatpersonen und damit auch alle bis dahin geltende Fassungen der HOAI.

Die benachteiligte Partei, in aller Regel der Architekt, kann sich auf die Rechtsprechung des EuGH berufen, um die Differenzvergütung zum Mindestsatz oder zum Höchstsatz zu verlangen.

Eine Folgefrage ist, ob Auftraggeber, die den Mindestsatz aufgrund der europarechtswidrigen Mindestsatzregelung bezahlen mussten, einen Schadensersatzanspruch gegen die Bundesrepublik Deutschland geltend machen können, da diese europarechtswidrige Regelung beibehalten wurde. Dies ist bisher nicht entschieden. Solche Staatshaftungsansprüche waren in der Vergangenheit aber nur in Ausnahmefällen durchsetzbar.

Interessant dürfte hierbei vor allem die Höhe der zu erwartenden Schadensersatzansprüche sein.  Es stellt sich die Frage, ob sie sich auf die Differenz zwischen dem vertraglich vereinbarten Honorar und dem Mindestsatz zuzüglich Kosten für den Rechtsstreit oder lediglich auf die entstandenen Prozesskosten bezieht.

Auch diese Frage wird nun im Rahmen von zahlreichen ruhend gestellten oder im Hinblick auf die unsichere Rechtslage noch nicht erhobenen Klagen vor den nationalen Gerichten entschieden werden müssen. Die Entwicklung hierzu bleibt abzuwarten.

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Der Bauherr kann das Vertragsverhältnis jederzeit ohne Angabe von Gründen gem. § 648 BGB kündigen. Diese sogenannte „freie Kündigung“ ist so frei aber nicht. Denn als Ausgleich kann der Unternehmer neben der Vergütung für die bereits erbrachten Leistungen auch die Vergütung für die ursprünglich beauftragten, nicht mehr zur Ausführung gelangten Leistungen verlangen. Der Unternehmer muss sich insofern nur den ersparten Aufwand anrechnen lassen.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer Lieferungen und Leistungen, die ein Unternehmer gegen Entgelt (vgl. § 10 Abs. 1 S. 2 UStG) im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Besteuerung setzt das Bestehen eines unmittelbaren Zusammenhanges zwischen der erbrachten Leistung und dem empfangenen Gegenwert voraus. (BFH, Urt. v. 16.01.2014, V R 22/13)

Entschädigung oder echte Schadensersatzleistungen unterliegen nicht der Umsatzsteuer, da es an einem Leistungsaustausch fehlt. (BFH, Urt. v. 20.3.2013, XI R 6/11)

II. Bisherige Rechtsprechung

Bislang entsprach es der durch die Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 22.11.2007, VII ZR 83/05) abgesicherten Praxis, bereits erbrachte und kündigungsbedingt nicht erbrachte Leistungen getrennt voneinander abzurechnen. Die Umsatzsteuer wurde nur für den Vergütungsanteil berechnet, der auf die tatsächlich erbrachten Leistungen entfiel.

Begründet wurde diese Vorgehensweise damit, dass die Vergütung für den gekündigten Teil der Leistungen nicht als Entgelt i.S.v. § 10 Abs. 1 UStG zu qualifizieren sei. Der Vergütung stehe in diesem Fall nämlich keine bestimmbare (Gegen-)Leistung gegenüber. Vielmehr sei die Vergütung gem. § 648 S. 2 BGB eine Entschädigung für den durch die grundlose Kündigung verursachten Verdienstausfall.

III. Rechtsprechung auf dem Prüfstand

Der Bundesfinanzhof hatte nun eine Entscheidung des Finanzgerichts Niedersachsen (Urt. v. 28.02.2019 AZ: 5 K 214/18) zu überprüfen, in der sich das Gericht ausdrücklich gegen diese Rechtsprechung des BGH wendete.

In dem zugrunde liegenden Fall hatte ein öffentlicher Auftraggeber einen Architekten mit den Leistungsphasen 1-9 für die Freianlagen an einer Schule beauftragt.

Der streitgegenständliche Architektenvertrag enthielt unter Verweis auf § 648 S. 2 BGB (§ 649 S. 2 BGB a.F. folgende für Architektenverträge typische Vereinbarung zur Höhe der ersparten Aufwendungen:

 Ziff. 8.2. der Allgemeinen Vertragsbestimmungen für Architekten- und Ingenieurleistungen bestimmte:

„Wird aus einem Grund gekündigt, den der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, erhält er für die ihm übertragenen Leistungen die vereinbarte Vergütung nach Maßgabe des § 649 Satz 2 BGB. Die ersparten Aufwendungen für die nicht erbrachten vertraglichen Leistungen werden für die Leistungen der Leistungsphasen 1-7 im Sinne von § 3 Abs. 4 HOAI auf 40 %, die Leistungen der Leistungsphasen 8 und 9 im Sinne von § 3 Abs. 4 HOAI sowie der örtlichen Bauüberwachung im Sinne von 2.8.8 der Anlage 2 zur HOAI auf 60 % der vereinbarten Vergütung festgelegt, es sei denn, es werden geringere oder höhere ersparte Aufwendungen oder sonstige vergütungsmindernde Umstände von einer Vertragspartei nachgewiesen.“

Während des Projekts teilte der öffentliche Auftraggeber dem beauftragten Architekten mit, dass das Projekt aus finanziellen Gründen nicht mehr realisiert wird und bat den Architekten, eine Schlussrechnung zu erstellen. 9 Monate später wurde die Kündigung des Architektenvertrages ausgesprochen. Nachträglich einigten sich die Parteien auf eine Vergütung für erbrachte Leistungen plus Umsatzsteuer und eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen ohne Umsatzsteuer.

Das Finanzgericht Niedersachsen beurteilte die gesamte Zahlung als umsatzsteuerpflichtig. Die Vergütung als Ganzes beruhe auf einem umsatzsteuerlichen Leistungsaustausch i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 UStG. Dies folge aus der Tatsache, dass die Parteien sich nicht auf eine Schadensersatzleistung geeinigt, sondern lediglich das vertraglich zustehende Honorar zahlenmäßig konkretisiert hätten.

IV. Entscheidung des Bundesfinanzhofs

Der Bundesfinanzhof folgte dieser Vertragsauslegung nicht und verwies die Sache an das Finanzgericht zurück. Eine vollständige Umsatzsteuerpflicht sei nur in Ausnahmefällen anzunehmen.

1. Zum einen käme eine solche Auslegung in Betracht, wenn die Aufteilung der Zahlung in zwei Bestandteile nicht ernsthaft gewollt sei, sondern z. B. nur dazu diene, die Entstehung einer Umsatzsteuer zu verhindern oder zu mindern. Im Gegensatz dazu ließe die bloß zahlenmäßige Konkretisierung allein nicht darauf schließen, dass mit dem Ausfallhonorar eine weitere Gegenleistung für eine steuerbare Leistung vereinbart werden sollte.
2. Zum anderen könne ein entgeltlicher Verzicht auf eine vermögenswerte Rechtsposition aus dem Vertrag dazu führen, dass dem gesamten gezahlten Honorar umsatzsteuerpflichtige Leistungen zugrunde liegen.

Dies sei nach den Feststellungen des Finanzgerichts aber ebenfalls zweifelhaft. Da der Vertrag zuvor gekündigt wurde, verfügte der Architekt zum Zeitpunkt der Einigung möglicherweise nicht mehr über eine (vermögenswerte) Rechtsposition.

V. Fazit

Der Bundesfinanzhof hält also daran fest, dass Vergütungen für nicht erbrachte Leistungen nach § 648 Satz 2 BGB grundsätzlich nicht der Umsatzsteuer unterworfen sind.

Die Entscheidung des Bundesfinanzhofs lässt jedoch aufhorchen: Bei einer gütlichen Vertragsaufhebung ohne vorangegangene Kündigung muss die Umsatzsteuer für das gesamte gezahlte Honorar einkalkuliert werden. Der Auftragnehmer verzichtet in diesem Fall auf eine ihm mangels Kündigung nach wie vor zustehende Rechtsposition, nämlich das Recht Architektenleistungen an den Auftraggeber gegen Vergütung zu erbringen. Da mangels Kündigung auf eine bestehende Rechtsposition verzichtet wird, liegen die Voraussetzung für einen entgeltlichen Leistungsaustausch vor, sodass die gesamte Zahlung der Umsatzsteuer unterliegt.

Es zeigt sich einmal mehr, wie wichtig das richtige Vorgehen und die richtigen Formulierungen bei Vertragsbeendigung sind.

Zudem bestätigt sich die Wichtigkeit von Stufenverträgen bei Architekten. Es ist wenig nachvollziehbar, warum der öffentliche Auftraggeber den Architekten direkt mit sämtlichen Leistungsphasen beauftragt hat und nicht den Weg über eine stufenweise Beauftragung gegangen ist. Eine solche hätte ihm die gesamte oder jedenfalls ein Großteil der „Kündigungsvergütung“ erspart.

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1. Entscheidungsgründe des Europäischen Gerichtshofs

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil bekanntlich entschieden, dass die verbindlichen Mindest- und Höchsthonorarsätze der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (im Folgenden dargestellt als HOAI) gegen Art. 15 I, II g, III der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt verstoßen. Art. 15 I, II g, III der Richtlinie 2006/123/EG beinhaltet die Pflicht der Mitgliedsstaaten zu prüfen, ob ihre Rechtsordnung in Bezug auf Dienstleistungstätigkeiten, bei welchen der Dienstleistungserbringer festgesetzte Mindest- und Höchstpreise zu beachten hat, bestimmten Anforderungen genügt. Dazu zählen die Nicht-Diskriminierung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit.

In seinem Urteil hat der Europäische Gerichthof entschieden, dass die HOAI diesen Voraussetzungen nicht entspricht. Begründet wird dies maßgeblich damit, dass eine Inkohärenz in den deutschen Regelungen besteht. Hintergrund ist, dass nach der ständigen Rechtsprechung des BGH der Anwendungsbereich der HOAI leistungs- und nicht personenbezogen ist. D.h. die HOAI und ihre Mindest- und Höchstsätze fanden Anwendung, wenn Leistungen erbracht wurden, die von der HOAI erfasst sind, wer diese Leistungen erbringt – ob als eingetragener Architekt oder nicht – ist demgegenüber egal. Das widerspricht dem mit den Mindestsätzen verfolgtem Ziel eine hohe Qualität der Planungsleistungen zu erreichen. Folglich sind die in der HOAI vorgesehenen verbindlichen Mindestsätze nach Einschätzung des Europäischen Gerichtshofs nicht dazu geeignet den Verbraucherschutz herzustellen und eine hohe Qualität der Planungsleistungen zu gewährleisten. Die Verwendung von verbindlichen Höchstpreisen wird als nicht verhältnismäßig angesehen um zum Verbraucherschutz beizutragen und mehr Transparenz zu schaffen. Dies sei auch durch unverbindliche Preisorientierungen zu erreichen.

Daraus ergibt sich ein Verstoß der HOAI gegen die europäischen Richtlinien.

2. Änderungen und Abweichungen in der neuen Gesetzesvorlage

Der Gesetzesentwurf sieht deshalb folgende Änderungen der HOAI vor:

a) Mindest-/Höchsthonorarsätze

Die gravierendste Änderung der neuen Gesetzesvorlage zur bisherigen HOAI stellt die Abschaffung der verbindlichen Mindest- und Höchsthonorarsätzen dar. Das Honorar soll in Zukunft für alle durch das HOAI erfassten Leistungen frei vereinbart werden dürfen. Lediglich die Regelungen, die für die Kalkulation der Honorare Maßstäbe setzen und Grundlagen bilden, bleiben bestehen. Diese sollen aber lediglich als Orientierungshilfen für ein angemessenes Honorar dienen, von denen in unbestimmtem Rahmen mit Zu- und Abschlägen abgewichen werden darf.

Bereits in § 1 HOAI wird der neue Charakter der HOAI verdeutlicht. Diese hat insoweit einen veränderten Regelungsinhalt, als dass die Regelungen zwar zugrunde gelegt werden können, aber kann nicht mehr müssen.

In diesem Zusammenhang hat sich auch die Beschränkung auf Dienstleister mit Sitz im Inland und Erbringung der Leistung im Inland als nicht notwendig erwiesen. Da die Regelungen zur Kalkulierung nicht verpflichtend sind und vertragliche davon abgewichen werden kann, ist ein solcher eingeschränkte Anwendungsbereich nicht erforderlich.

b) Hinweispflicht

In § 7 II Entwurf HOAI wurde zudem eine Hinweispflicht des Dienstleisters festgelegt. Diese gilt für den Fall, dass es sich bei dem Auftraggeber um einen Verbraucher iSd § 13 BGB handelt. Der Architekt wird verpflichtet seinen Verhandlungspartner darauf hinzuweisen, dass es die Orientierungshilfen der HOAI gibt und von den Honorartafeln abgewichen werden darf. Bei dieser Pflicht handelt es sich nicht um eine Hauptleistungspflicht, durch die bei Unterlassen iSd § 125 BGB der Vertrag formunwirksam und somit nichtig wäre, sondern um eine Nebenleistungspflicht, die Schadensersatzansprüche auslösen kann.

c) Definitionen, § 2 XII, XIII Entwurf HOAI

Des Weiteren wurden im neuen § 2 Entwurf HOAI zwei neue Definitionen eingefügt. Zum einen der Begriff der Honorartafeln, die nun lediglich der Orientierung dienen sollen. Zum anderen der Begriff des Basishonorarsatzes, der den unteren Wert in der Honorartafel bezeichnet.

d) Leistungsbegriff

Auch in Bezug auf den Begriff der Leistung wird von der jetzigen HOAI abgewichen. § 1 Entwurf HOAI bezieht sich nicht weiterhin nur auf die Grundleistungen, sondern enthält auch Regelungen zu den gesondert vereinbarten „Besonderen Leistungen“. In der jetzigen Fassung der HOAI besteht für solche „Besonderen Leistungen“ (Anlage 1) eine Sonderregelung, da sie nicht gleich den Grundleistungen mit verbindlichen Honoraren behandelt werden. Im neuen Entwurf gelten auch für besonderen Leistungen aus Anlage 1 die Orientierungswerte auf den Honorartafeln iSd § 6 I Entwurf HOAI.

e) Textform

Eine weitere Änderung betrifft das Textformerfordernis. Dieses wird in § 7 Entwurf HOAI geregelt. Die Möglichkeit Honorarvereinbarungen zu treffen wird insofern vereinfacht, als dass diese nicht mehr schriftlich bis zum Zeitpunkt der Auftragserteilung geschlossen werden muss, sondern die Textform gemäß § 126b BGB ausreicht. Dies eröffnet einen deutlich einfacher umzusetzenden Weg Honorarvereinbarungen abzuschließen und Änderungen auch während des Auftrags vorzunehmen. Ein bestimmter Zeitpunkt, an dem die Honorarvereinbarung bestehen muss, wird folglich nicht mehr vorgegeben.

f) § 7 I Entwurf HOAI

§ 7 I Entwurf HOAI stellt dazu einen Auffangtatbestand dar. Für den Fall, dass eine Honorarvereinbarung ausnahmsweise nicht abgeschlossen wurde, wird der Basishonorarsatz vermutet.

3. Stand des Gesetzgebungsverfahrens

Die Bundesregierung ist ermächtigt die Verordnung zu erlassen. Das ergibt sich aus § 1 I des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen. Der Bundesrat muss den Änderungen noch zustimmen.

Zunächst muss aber das Gesetz zur Regelung von Ingenieur- und Arbeitsleistungen ebenfalls aufgrund eines EuGH Urteils angepasst werden. Sobald das dazu laufende parlamentarische Verfahren abgeschlossen ist, können auch die Änderungen der HOAI verabschiedet werden.

Die Neufassung der HOAI soll am 01.01.2021 in Kraft treten. Sie ist auf solche Vertragsverhältnisse anzuwenden, die nach ihrem Inkrafttreten zustande kommen.

4. Bewertung

Durch die Änderungen nimmt die Bedeutung der HOAI – zwingend vorgegeben durch das Urteil des EUGH – erheblich ab, sie wird aber nicht bedeutungslos. Durch § 7 Entwurf HOAI wird das Basishonorar als übliche Vergütung festgelegt für den Fall, dass die Parteien keine Vereinbarung treffen. Der bisherige Mindestsatz behält also eine erhebliche praktische Bedeutung in der Vielzahl der Fälle, in denen die Parteien entweder gar keine wirksame Vereinbarung getroffen haben oder für einen Teil der Leistung (nachträgliche Zusatzleistungen!) eine solche fehlt.

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§ 7 Abs. 1 HOAI regelt, dass die Parteien eines Architektenvertrages Vereinbarungen zur Vergütung zwar treffen können, sich die Vereinbarung aber innerhalb der durch die HOAI vorgegebenen Mindest- und Höchstsätze bewegen muss. Honorarvereinbarungen, die sich außerhalb der vorgegebenen Mindest- und Höchstsätze bewegen, sind nach § 7 Abs. 3 HOAI nur in Ausnahmefällen zulässig. Solche Ausnahmefälle sind selten und der Anwendungsbereich eng begrenzt. Treffen die Vertragsparteien eine nach der HOAI nicht zulässige Honorarvereinbarung, regelmäßig unterhalb, sehr selten oberhalb der Mindestsätze, führt es nach § 7 Abs. 5 HOAI dazu, dass die Mindestsätze der HOAI geschuldet sind. Architekten konnten deshalb auch nach Abschluss ihrer Arbeiten ein Honorar auf Grundlage der Mindestsätze geltend machen, auch wenn es zuvor eine – unwirksame – Vereinbarung über ein niedrigeres Honorar gab. Dies ist regelmäßig passiert, wenn es – aus was für Gründen auch immer – zu Meinungsverschiedenheiten zwischen Bauherrn und Architekt gekommen ist.

Der EuGH hat nun aber im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen die Bundesrepublik Deutschland am 04. Juli 2019 – C 377/17 entschieden, dass die Vorgabe verbindlicher Mindest- und Höchstsätze gegen die Regelungen des Unionsrechts verstoße. Da im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens eine abstrakte Frage und kein konkreter Fall zu entscheiden war, hat sich der EuGH nicht dazu geäußert, ob die entsprechenden Regelungen der HOAI nur bei Beteiligung des Staates – als Auftraggeber – nicht mehr anzuwenden sind, sondern auch bei Verträgen zwischen Privaten.

2. Fallkonstellation

Mit dieser Frage hatte sich nun der VII. Zivilsenat des BGH – der immer von einer Wirksamkeit der Regelungen der HOAI ausgegangen ist – zu beschäftigen. Im zu entscheidenden Fall, Az. VII ZR 174/19 haben ein privater Auftraggeber und ein Architekt eine Honorarvereinbarung getroffen, die unterhalb der Mindestsätze liegt. Später kam es zu Streit über Mängel und der Architekt hat im Gegenzug Ansprüche auf Honorar nach Mindestsatz geltend gemacht.

Das Landgericht und das Oberlandesgericht sind von der Wirksamkeit der Regelung in § 7 Abs. 1 HOAI ausgegangen und haben einen Anspruch des Architekten auf das Honorar nach Mindestsätzen bejaht.

Der BGH legt die Frage, ob die europäischen Regelungen auch einer Norm entgegenstehen, die verbietet, dass Privatpersonen ein Honorar unterhalb der Mindestsätze vereinbaren, dem EuGH vor. Der BGH deutet aber an, dass er der Auffassung ist, dass in dieser Konstellation die Regelungen der HOAI weiterhin Anwendung finden. Hintergrund ist, dass die Dienstleistungsrichtlinie, die den Regelungen der HOAI widersprechen, nur Staaten, nicht aber Privatpersonen verpflichtet und deshalb keine unmittelbare Wirkung zu Lasten solcher privater Auftraggeber haben dürfe. Nicht möglich ist nach dem BGH eine richtlinienkonforme Auslegung der Regelungen in § 7 HOAI, wonach der Gesetzgeber richtlinienkonforme Regelungen treffen wollte und deshalb die Regelungen in § 7 HOAI dahingehend auszulegen sind, dass Vereinbarungen außerhalb der Mindest- und Höchstsätze immer und nicht nur im Ausnahmefall zulässig sind. Dies widerspreche dem Wortlaut und dem Willen des Verordnungsgebers, den dieser auch im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens noch einmal ausdrücklich geäußert hat.

3. Bewertung

Die Vorlage des BGH ist aus Gründen der Rechtssicherheit sinnvoll. In Rechtsprechung und Literatur werden zu dieser Frage seit Jahren sehr unterschiedliche Auffassungen vertreten, die letztlich nur der EuGH final entscheiden kann.

Nach einer Auffassung sind die Vorschriften zu den Mindestsätzen in der HOAI in laufenden Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen durch die deutschen Gerichte nicht mehr anzuwenden. Dies wird überwiegend damit begründet, dass eine Anwendung der vom Gerichtshof der Europäischen Union verbindlich als unionsrechtswidrig festgestellten Regelungen der HOAI dem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts widerspreche (KG Berlin, Urteil vom 13. September 2019 – 7 U 87/18, BauR 2020, 666, juris Rn. 27; OLG Celle, Urteil vom 14. August 2019 – 14 U 198/18, BauR 2019, 1957, juris Rn. 20). Die Voraussetzungen für eine unmittelbare Wirkung der Richtlinie lägen vor (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. September 2019 – 23 U 155/18, BauR 2019, 1963, juris Rn. 21; Schwenker, jurisPR-PrivBauR 10/2019 Anm. 1). Der jeweiligen Partei im Gerichtsverfahren werde durch die Nichtanwendbarkeit der Mindestsätze kein subjektives Recht entzogen, da die negative Belastung nicht unmittelbar aus der Richtlinie als Anspruchsgrundlage resultiere, sondern sich aus den verbleibenden nationalen Vorschriften ergebe (Fuchs/van der Hout/Opitz, NZBau 2019, 483, 485 f.; Bitzer/Wittig, NZBau 2019, 683 f.). Zu berücksichtigen sei dabei auch, dass die Dienstleistungsrichtlinie der Beseitigung von Hindernissen für die Niederlassungsfreiheit von Dienstleistungserbringern diene (OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 25. Oktober 2019 – 1 U 74/18, BauR 2020, 671 = NZBau 2020, 171, juris Rn. 28; Schwenker, jurisPR-PrivBauR 10/2019 Anm. 1).

Nach anderer Ansicht haben die Mindestsätze der HOAI in laufenden Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen weiterhin Geltung, bis der nationale Gesetz- und Verordnungsgeber den verbindlichen Preisrahmen aufhebt (vgl. Gundel, BauR 2020, 23, 30; Sturmberg, BauR 2019, 1505, 1511). Auch wenn grundsätzlich eine unmittelbare Wirkung der Dienstleistungsrichtlinie anzunehmen sei, könne die Richtlinie gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV nur staatliche Körperschaften in ihren Rechtsverhältnissen binden und keine unmittelbare Wirkung zwischen Privatpersonen entfalten (KG Berlin, Beschluss vom 19. August 2019 – 21 U 20/19, BauR 2019, 1947, juris Rn. 38 ff.; Pfeiffer, IBR 2019, 1145). Eine „horizontale Direktwirkung“ sei ausgeschlossen, da hierdurch Rechte und Pflichten für Einzelne begründet würden und bei unmittelbarer Geltung der Richtlinie diese dem einen Privaten etwas nähme, was sie dem anderen gäbe (KG Berlin, Beschluss vom 19. August 2019 – 21 U 20/19, BauR 2019, 1947, juris Rn. 51 ff.).

Es bleibt abzuwarten, wie der EuGH diese Frage entscheidet. Persönlich tendiere ich gegen die Ansicht des BGH, da die Dienstleistungsfreiheit nur durchgesetzt werden kann, wenn die Regelungen in § 7 HOAI auch unter Privaten nicht mehr gelten. Nicht zu verhehlen ist aber, dass die Entscheidung des EuGH eine Vielzahl bisher nicht geklärter Folgefragen mit sich bringt, in Fällen, in denen die Parteien überhaupt keine Honorarvereinbarung getroffen haben.

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Nun hat das OLG Celle am 01.04.2020 entschieden (14 U 185/19, nicht rechtskräftig), dass die Formvorschrift des § 7 HOAI unwirksam sei. Dies folge aus dem EuGH-Urteil, das die Honorarmindestsätze der HOAI für EU-rechtswidrig erklärt hat. Die Richter des OLG Celle argumentieren, dass das Schriftformerfordernis zwar nicht ausdrücklich von den Richtern des EuGH angegriffen worden sei. Bei Lichte besehen diene es aber ausschließlich dazu, Mindestsatzunterschreitungen zu verhindern.

Die Entscheidung begegnet mehreren Bedenken:

Zum einen überspannt es die Reichweite des EuGH-Urteils, denn der Anwendungsvorrang des europäischen Rechts kann nur soweit reichen, wie es europarechtlich erforderlich ist. Schriftformerfordernisse für bestimmte Verträge zu erlassen, steht aber dem nationalen Gesetzgeber zu und ist auch nicht europarechtswidrig – man denke nur an die noch strengere Form der notariellen Beurkundung für Grundstücksgeschäfte.

Zum zweiten verengt das OLG Celle die angebliche Intention des Gesetzgebers unzulässig, wenn es behauptet, das Schriftformerfordernis in der HOAI habe allein den Zweck, Mindestsatzunterschreitungen zu verhindern. Schriftformerfordernisse haben zumindest immer auch den Zweck der Beweisfunktion (wer hat wann was vereinbart) und der Warnfunktion (wer eine Urkunde unterschreibt, weiß in der Regel, dass es jetzt ernst wird).

Zuletzt krankt das Urteil des OLG daran, dass es in dem zu entscheidenden Fall die von den Parteien gewählte Form (Austausch von E-Mails) als eine Honorarvereinbarung auf elektronischem Wege bezeichnet hat. Es übersieht, dass die elektronische Form (sollte dies gemeint sein) eine der Schriftform entsprechende elektronische Signatur vorsieht, § 126 a BGB. Die elektronische Übermittlung von Dokumenten, sei es per Fax oder per E-Mail, führt nicht dazu, dass es sich um eine elektronische Form handelt. Es ist und bleibt Textform.

Die Entscheidung des OLG Celle reiht sich damit in die Entscheidung des OLG Frankfurt von vor einigen Jahren ein, das damals fälschlicherweise entschieden hatte, dass die vertraglich vereinbarte Schriftform bei einem Austausch per Telefax oder E-Mail nicht gewahrt sei. Anders als bei der gesetzlichen Schriftform genügt bei der vertraglich vereinbarten Textform jedoch der Austausch von E-Mails oder Telefax.

Für die Praxis kann man nur dringend empfehlen, nach wie vor Honorarvereinbarungen schriftlich zu treffen, und zwar der Gestalt, dass die Vereinbarung von beiden Seiten mit einer Originalunterschrift versehen wird.

Ob sich der BGH dieses Themas annehmen wird, weil eine der Parteien dieses Rechtsstreits in Revision gehen, ist ungewiss.

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