In Teil 2 unserer Reihe hatten wir uns mit den Rechten und Ansprüchen der Auftragnehmer befasst, aber auch Auftraggeber haben solche.

Die Liefersituation in der Baubranche hat sich zwar in den letzten Wochen etwas entspannt, dennoch sind wir noch weit davon entfernt, dass die Lieferketten belastbar und planbar störungsfrei laufen. Die steigenden Baukosten führen aktuell dazu, dass bereits geplante Projekte abgesagt oder verschoben werden. Dies entspannt zwar die Liefersituation bei den laufenden Projekten, stellt aber keine Lösung des Problems dar.

Bei aktuell besonders gefragten Produkten, wie z.B. Wärmepumpen, können viele Lieferanten überhaupt keine Liefertermine nennen, nicht einmal voraussichtliche ungefähre Termine und schon gar nicht verbindliche Liefertermine.

Haben die Auftragnehmer in aktuell laufenden Projekten nicht sehr vorausschauend geplant und sehr frühzeitig Baumaterialien bestellt, stehen diese teilweise nicht oder jedenfalls nicht zu (vertraglich) vorgesehenen Zeitpunkt zur Verfügung.

Störungen an vielen Stellen des Bauablaufs, haben Folgen für den Bauablauf insgesamt, andere Gewerke können nicht wie vorgesehen arbeiten, melden Behinderung an und irgendwann ist auch bei guter Planung der Fertigstellungstermin in Gefahr. Spätestens dann stellen sich Auftraggeber die Frage, welche Ansprüche sie gegen Auftragnehmer geltend machen können.

II. Vertragsfristen und Koordination

Zunächst stellt sich die Frage, ob überhaupt verbindliche Vertragsfristen vereinbart sind. Nicht jede Frist, die irgendwo in vertraglichen Unterlagen genannt ist, ist eine verbindliche Vertragsfrist. § 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B regelt für VOB/B-Verträge, dass in einem Bauzeitenplan enthaltene Einzelfristen nur dann als Vertragsfristen gelten, wenn dies im Vertrag ausdrücklich so vorgesehen ist. Die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Vereinbarung gilt auch für Fristen außerhalb des Bauzeitenplans, also in sonstigen Vertragsdokumenten. Enthalten die Dokumente nicht ausdrücklich den Hinweis, dass es sich um (verbindliche) Vertragsfristen handelt, ist dies nicht der Fall. Ungefähre Angaben wie ca., etwa, voraussichtlich oder ähnliches reichen nicht.

Einzelfristen sind dabei solche Fristen, die nur Teile der Ausführung betreffen. Dagegen sind im Bauzeitenplan enthaltene Anfangs- und Endfristen von § 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B nicht umfasst und verbindliche Vertragsfristen, auch wenn dies nicht ausdrücklich geregelt ist.

Somit kann man für den Fall, dass ein Bauzeitenplan Teil der Vertragsunterlagen ist und nicht durch Formulierung wie voraussichtlich, etc. abgeschwächt wird, davon ausgehen, dass Beginn- und Fertigstellungstermin verbindlich ist, Zwischentermine dagegen nicht.

Die vereinbarten Fristen hat der Auftragnehmer einzuhalten, hier gilt der Grundsatz „pacta sunt servanda“. Um dies zu erreichen, muss er mit der Bauausführung fristgerecht anfangen, sie innerhalb des Fristenlaufs angemessen fördern und die Bauausführung zum vertraglich bestimmten Fristenablauf vollenden.

Die bauvertraglichen Regelungen zum BGB enthalten keine entsprechende Regelung. Auch hier gilt, dass Vertragsfristen ausdrücklich vereinbart werden müssen.

III. Rücktritt und Kündigung

Hält der Auftragnehmer Vertragsfristen nicht ein, stellt sich für den Auftraggeber die Frage, welche Rechte und Ansprüche er daraus ableiten kann. Neben Schadensersatz wegen Verzugsschäden (hier unter IV.) ist dabei v.a. an Rücktritt und Kündigung zu denken.

Nach § 5 Abs. 5 VOB/B kann der Auftraggeber, wenn der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung verzögert oder mit der Vollendung in Verzug gerät, nach § 6 Abs. 6 VOB/B Schadensersatz verlangen oder nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Vertragserfüllung nach § 8 Abs. 3 VOB/B den Vertrag kündigen. Ein Recht zum Rücktritt sieht die VOB/B nicht vor, in der Annahme, dass die Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen schwer bis unmöglich ist und deshalb die Kündigung vorzuziehen ist.

Nach § 6 Abs. 7 VOB/B können beide Teile den Vertrag kündigen, wenn eine Unterbrechung mehr als 3 Monate dauert.

Das BGB enthält für den Fall der Leistungsverzögerung keine Sonderregelungen für Bauverträge.

IV. Schadensersatz

Verzögerungen bei der Fertigstellung einzelner Leistungen oder des gesamten Vorhabens verursachen beim Auftraggeber regelmäßig Kosten. Unternehmen, die mit Folgegewerken beauftragt sind, machen Zusatzkosten geltend oder dem Auftraggeber entstehen zusätzliche Mietkosten, Lagerkosten oder Mietausfall bei geplanter Vermietung. Diese Kosten wird der Auftraggeber regelmäßig von dem Unternehmen erstattet haben wollen, dass die Verzögerung aus seiner Sicht verursacht hat.

• 1. Vertragsstrafenregelungen

Vertragsstrafenregelungen sind in vielen Bauverträgen üblich, insbesondere wenn sie vom Auftraggeber gestellt werden. Aber auch Bauträgerverträge enthalten häufig Vertragsstrafenregelungen zugunsten der Erwerber. Sowohl §§ 339 ff BGB als § 11 VOB/B enthalten hierzu Regelungen.

Ein Anspruch wegen Nichteinhaltung einer vereinbarten Frist setzt auch bei Vereinbarung einer Vertragsstrafe regelmäßig ein Verschulden des Auftragnehmers an der verzögerten Fertigstellung voraus. Der Vorteil der Vertragsstrafe im Vergleich zum „normalen“ Schadensersatzanspruch besteht für den Auftraggeber darin, dass er regelmäßig die Höhe seines Schadens nicht nachweisen muss, sondern dieser vorab festgelegt wird. Und dies regelmäßig sogar nur als Mindestschaden. Der Auftraggeber hat also die Möglichkeit einen höheren Schaden nachzuweisen.

Besondere Anforderungen gelten, wenn – was regelmäßig der Fall ist – Vertragsstrafenregelungen in vom Auftraggeber gestellten AGB vereinbart werden. Für die Baubranche hat sich eine detaillierte Rechtsprechung dazu herausgebildet, welche Höhen für (Werk-/Arbeits-) Tage oder Wochen maximal zulässig sind, ebenso die Gesamthöhe (maximal 5 %) und welche Anforderungen an die Formulierung der (Netto-) Auftragssumme zu stellen sind. Hier lohnt sich auch für den Auftragnehmer im Streitfall die Prüfung, ob die vereinbarte Regelung überhaupt wirksam ist.

• 2. §§ 6 Abs. 6 VOB/B, 280ff BGB

Daneben kommen Schadensersatzansprüche in Betracht. Diese setzen aber voraus, dass die Bauzeitverzögerung durch den Auftragnehmer verschuldet wurde.

Insoweit ist aber zu beachten, dass nach einem Beschluss des OLG München vom 07.04.2020 der Auftragnehmer beweisen muss, dass er rechtzeitig fertig geworden wäre. Er muss sich gegen eine verzugsbedingte Kündigung und die sich regelmäßig anschließenden Schadensersatz- und Mehrkostenforderungen verteidigen, und zwar durch Vorlage einer bauablaufbezogenen Darstellung, was – worauf wir im 2. Teil unserer Beitragsreihe hingewiesen haben – nur in den seltensten Fällen gelingt. Kommen also, was regelmäßig der Fall ist, Verzögerungen aus verschiedenen Richtungen zusammen, oder werden solche jedenfalls behauptet, ist der Auftraggeber bei der Durchsetzung seiner Ansprüche in einer wesentlichen besseren Rechtsposition als der Auftragnehmer.

Bei einem Anspruch aus § 6 Abs. 6 VOB/B ist zudem zu beachten, dass entgangener Gewinn nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz erstattungsfähig ist.

• 3. Mängelansprüche

Werden statt der vereinbarten Produkte andere, minderwertige Fabrikate geliefert und eingebaut bestehen Mängelansprüche von Mangelbeseitigung, über Ersatzvornahme, Minderung, Schadensersatz und Rücktritt.

V. Ausblick

Es ist nicht absehbar, dass sich die aktuellen Lieferengpässe bald erledigt haben. Die geopolitische Lage – auch im Hinblick auf Taiwan-  gibt vielmehr Anlass zu befürchten, dass sich die Engpässe verstärken werden und volatiler werden. In einem Moment ist ein Bereich besonders betroffen (z.B. Papier) kurz danach ein anderer (z.B. Halbleiter).

Auftraggebern kann nur geraten werden langfristig zu planen und zu beauftragen und großzügiger als früher Puffer im Bauzeitenplan vorzusehen. Zudem sollte die Planung bei Baubeginn möglichst abgeschlossen sein, den besonders Änderungen während der Bauphase für die andere Materialien notwendig sind, sind nicht nur teuer, sondern führen aktuell häufig auch zu erheblichen Verzögerungen. Wichtiger denn je ist es aber, überhaupt verbindliche Vertragsfristen festzulegen um gegenüber den beauftragten Unternehmen ein Druckmittel zu haben.

Der Beitrag <strong>Lieferengpässe Teil 3 – Ansprüche des Auftraggebers</strong> erschien zuerst auf Baurecht 2.0.

Verzögerungen am Bau sind ein Problem. Allerdings eines, dass es schon weit vor den aktuellen Krisen in Europa und der Welt gar. Dennoch stellen sich anlässlich der momentanen weltweiten Situation mit Störungen bei den Lieferketten durch Krieg und staatliche Corona-Maßnahmen (Hyperlink: https://www.baurechtzweinull.de/2020/03/20/corona-und-verzoegerter-bauablauf/), in gehäuften Umfang wieder Fragen, welche Ansprüche Auftragnehmer und Auftraggeber/Besteller haben, wenn es zu Verzögerungen bei Baumaßnahmen kommt und vereinbarte Anfangs-, Zwischen- oder Fertigstellungstermine nicht eingehalten werden können.

In diesem Teil unserer Reihe Lieferengpässe, wollen wir uns mit möglichen Ansprüchen von Auftragnehmern beschäftigen.

II. Bauzeitverlängerung

In Betracht kommt zunächst ein Anspruch des Auftragnehmers auf Bauzeitverlängerung.

Dieser Anspruch ist in § 6 Abs. 2 VOB/B ausdrücklich geregelt. § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B regelt, dass vereinbarten Ausführungsfristen verlängert werden, soweit die Behinderung verursacht ist,

• (a) durch einen Umstand aus dem Risikobereich des Auftraggebers,
• (b) durch Streik oder eine von der Berufsvertretung der Arbeitgeber angeordnete Aussperrung im Betrieb des Auftragnehmers oder in einem unmittelbar für ihn arbeitenden Betrieb,
• c) durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände.
• § 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B stellt klar, dass Witterungseinflüsse während der Ausführungszeit, mit denen bei Abgabe des Angebots normalerweise gerechnet werden musste, nicht als Behinderung gelten. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass andere Witterungseinflüsse (die aber das 10-jährige Maximum bzw. Minimum überschreiten müssen) durchaus eine Bauzeitverlängerung rechtfertigen können.

Weitere Voraussetzung ist, dass der Auftragnehmer nach § 6 Abs. 1 VOB/B die Behinderung angezeigt hat oder diese offenkundig ist. Dabei kann nicht oft genug betont werden, dass Offenkundigkeit ein eng auszulegender Ausnahmetatbestand ist und nur vorliegt, wenn dem Auftraggeber die Tatsache der Behinderung und ihre hindernde Wirkung. Dies kommt nur sehr selten und faktisch nur bei sehr bauerfahrenen Auftraggebern in Betracht.

Das BGB kennt eine § 6 Abs. 2 VOB/B entsprechende Regelung nicht und die Regelung ist auf BGB-Bauverträge auch nicht entsprechend anwendbar. Das System des § 6 VOB/B weicht von den allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen der §§ 275 ff. BGB, die für BGB-Bauverträge gelten im Detail auch erheblich ab, weshalb überwiegend davon ausgegangen wird, dass die Regelung des § 6 Abs. 2 BGB einer isolierten Inhaltskontrolle nicht standhält.

Auch im BGB-Bauvertrag gibt es über die allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen des §§ 275 ff BGB faktisch einen Anspruch auf Bauzeitverlängerung. Kann der Auftragnehmer die Leistung unverschuldet nicht erbringen, folgt aus § 286 BGB, dass dem Besteller auch keine Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Fertigstellung zustehen.

III. Teilabrechnung und Kündigung

§§ 6 Abs. 5, Abs. 7 regeln den Fall, dass die Ausführung für längere Zeit unterbrochen wird. Während Abs. 7 den Zeitraum mit 3 Monaten definiert, spricht Abs. 5 nur von längerer Zeit. Damit ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen; die untere Grenze wird dadurch gezogen, dass nach der Unterbrechung vorerst mit einer Wiederaufnahme nicht zu rechnen sein darf. Als untere Grenze wird dabei 1 Monat angesehen, obere Grenze sind die in Abs. 3 genannten 3 Monate.

Liegt eine solche Unterbrechungsdauer vor, kann der Auftragnehmer die bisher ausgeführten Leistungen abrechnen und auch Vergütung für diejenigen Kosten verlangen, die dem Auftragnehmer bereits entstanden und in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teils der Leistung enthalten sind. Hier kommen vor allem Materialkosten in Betracht. Nicht nach § 6 Abs. 5 VOB/B erstattungsfähig sind Kosten, die durch die Unterbrechung selbst entstanden sind. Die Abrechnung hat nach wohl überwiegender Auffassung keinen Schlusszahlungscharakter, weshalb es keiner Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung bedarf.

Dauert die Unterbrechung länger als drei Monate, so kann jede Seite den Vertrag schriftlich kündigen. Hinsichtlich der Vergütung greifen die Regelungen des §§ 6 Abs. 5, Abs. 6. VOB/B.

Für BGB-Bauverträge existiert keine § 6 Abs. 5 VOB/B vergleichbare Regelung. Eine Kündigungsmöglichkeit findet sich in § 643 BGB. Diese knüpft aber nicht an eine feste Frist der Unterbrechung an, sondern an eine fehlende Mitwirkungshandlung des Bestellers an. Sind die Voraussetzungen des § 642 erfüllt, so kann der Unternehmer eine angemessene Frist zur Nachholung der Mitwirkungshandlung setzen. Der Vertrag ist nach Ablauf der Frist gekündigt, wenn die Mitwirkungshandlung nicht nachgeholt ist. § 642 BGB knüpft an das Unterlassen einer Handlung des Bestellers an, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist. Ein Verschulden des Bestellers ist nicht erforderlich. Beispiele für erforderliche Mitwirkungshandlungen ist das Überlassen von Plänen, Beibringen behördlicher Genehmigungen, fristgerechtes Beibringen von Vorunternehmerleistungen, Zurverfügungstellung eines baureifen Grundstücks, etc.

IV. Mehrvergütung

Für den Auftragnehmer am interessantesten, aber gleichzeitig auch am schwierigsten durchsetzbar, ist der Anspruch auf Mehrvergütung.

• §§ 2 Abs. 5 VOB/B, 650 c BGB

Der Auftragnehmer könnte – je nach Vertragsinhalt – an Ansprüche nach § 2 Abs. 5 VOB/B, § 650 c BGB denken. Diese Ansprüche setzen aber voraus, dass der Verzögerung und den dadurch entstanden Mehrkosten eine Anordnung des Auftraggebers zugrunde liegt. Die meisten bauerfahren bzw. gut beratenen Besteller sind Meister darin, solche Anordnungen gerade nicht auszusprechen. Diese Anspruchsgrundlagen verhelfen deshalb in der Praxis bei Bauzeitverzögerungen nur selten zu Mehrvergütungsansprüchen.

• §§ 6 Abs. 6 VOB/B, 280ff BGB

Daneben kommen Schadensersatzansprüche in Betracht. Diese setzen aber voraus, dass die Bauzeitverzögerung durch den Auftraggeber verschuldet wurde.

Dies ist bei verzögerten Vorunternehmerleistungen nach der ständigen Rechtsprechung nicht der Fall, ebenso bei den momentanen Lieferengpässen. In Betracht kommen solche Ansprüche aber, wenn die Verzögerung darauf beruht, dass der vom Bauherrn beauftragte Architekt notwendige Planunterlagen nicht rechtzeitig zur Verfügung stellt.

Der Auftragnehmer selbst muss – wie auch bei allen anderen Ansprüchen – selbst leistungswillig und fähig sein. Treffen also fehlende Planunterlagen des Architekten mit fehlendem Material oder Personal beim Auftragnehmer zusammen, hat der Auftragnehmer keinen Anspruch auf Mehrvergütung.

Zudem fordert die Rechtsprechung in ständiger Wiederholung eine sog. bauablaufbezogene Darstellung (Hyperlink: https://www.baurechtzweinull.de/2017/12/19/kein-anspruch-auf-entschaedigung-bei-bauzeitverzoegerung/). Der Auftragnehmer muss also Ist- und Sollablauf gegenüberstellen und darlegen, wer welche Verzögerungen auf dem Weg verursacht hat. Ansonsten fehlt es seinem Vortrag schon an Schlüssigkeit. Und da die meisten Auftragnehmer in ihren – durch Gutachter für teures Geld – erstellten baubetrieblichen Gutachten so tun, als hätten sie selbst überhaupt keine Verzögerung verursacht und die anderen Baubeteiligten die komplette Verzögerung, das Leben und auch der Ablauf einer Baustelle aber erfahrungsgemäß durch Grautöne geprägt ist, scheitern die meisten Ansprüche an dieser Anforderung. Es gibt aber in jüngerer Zeit einzelne obergerichtliche Urteile, in denen Klagen des Auftragnehmers erfolgreich waren.

• § 642 BGB

Sowohl beim Bauvertrag nach BGB als auch nach VOB/B gibt es dann noch die Anspruchsgrundlage des § 642 BGB. Diese gewährt keinen Schadensersatz, sondern lediglich einen Entschädigungsanspruch.

Zudem muss Ursache der Verzögerung – wie bei § 643 BGB – eine verspätete Mitwirkungshandlung des Bestellers sein.

Das Bundesministerium des Inneren, für Bau und Heimat hatte in einem Erlass vom 23.03.2020 die Auffassung vertreten, dass bei Verzögerungen wegen der Coronapandemie ein Annahmeverzug des Auftragsgebers nicht vorliegt und die Voraussetzung des § 642 nicht vorliegen (unser Beitrag). Vielmehr solle es sich um höhere Gewalt handeln. Ob diese Auffassung richtig ist, ist zweifelhaft (Hyperlink https://www.baurechtzweinull.de/2020/04/14/corona-und-%c2%a7-642-bgb/) In der Argumentation dürfen sich die Corona-Pandemie und die momentane Kriegssituation aber nicht unterscheiden, da beides Einflüssen von außen sind, auf die keine der Vertragsparteien Einfluss hat.

Zudem richtet sich der Anspruch, wie wir alle spätesten seit der Entscheidung des BGH vom 26.10.2017 – VII ZR 16/17 und unserem Blogbeitrag (Hyperlink setzen: https://www.baurechtzweinull.de/2017/12/19/kein-anspruch-auf-entschaedigung-bei-bauzeitverzoegerung/) nicht auf Erstattung der nach dem Ende des Verzuges eintretenden Mehrkosten, sondern „nur“ auf Entschädigung für die Vorhaltung von Material und Personal während des eigentlichen Verzuges. Diese Vorhaltekosten können aber ebenfalls erheblich und auch erstattungsfähig sein.

• § 313 BGB – Störung der Geschäftsgrundlage

Als letzte Möglichkeit bleibt dem Auftragnehmer noch, die Störung der Geschäftsgrundlage geltend zu machen und deshalb Mehrvergütung zu verlangen oder den Vertrag zu kündigen. Unter welchen Voraussetzungen Mehrvergütung wegen Störung der Geschäftsgrundlage verlangt werden kann, hatten wir schon in Teil 1 (Hyperlink: https://www.baurechtzweinull.de/2022/07/12/lieferengpaesse-teil-1-die-wiederentdeckung-von-stoffpreisgleitklauseln/) dieser Reihe erläutert und dabei gesehen, dass die Anforderungen sehr hoch sein und nur in seltenen Fällen vorliegen werden. Diese selten Fälle während sich aber – auch angesichts der aktuellen Inflation – häufen.

V. Ausblick

Es ist nicht absehbar, dass sich die aktuellen Lieferengpässe bald erledigt haben. Die geopolitische Lage – auch im Hinblick auf Taiwan- gibt vielmehr Anlass, davon auszugehen, dass es sich die Engpässe verstärken werden und volatiler werden. In einem Moment ist ein Bereich besonders betroffen (z.B. Papier) kurz danach ein anderer (z.B. Halbleiter).

Wer Lagefläche zur Verfügung hat, dem kann aktuell als Auftragnehmer nur geraten werden, diese – soweit möglich – zu befüllen und sich von dem Just-in-time Gedanken zu lösen. Zudem sollte die Vereinbarung verbindlicher Fristen möglichst vermieden oder diese großzügig geschätzt werden. Und zuletzt sollten in der Kalkulation das Risiko, kurzfristig von einem andere Lieferanten zu höheren Preisen kaufen zu müssen, berücksichtigt werden.

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I. Einführung

Die Aufrechnung mit einer Gegenforderung stellt vor allem dann ein geeignetes Verteidigungsmittel dar, wenn gegen die Hauptforderung keine Einwendungen bestehen. Macht der Kläger seine Forderung vor Gericht geltend und rechnet der Beklagte nur mit einer Gegenforderung auf ohne Einwendungen gegen die Hauptforderung zu erheben, muss das Gericht nur noch darüber entscheiden, ob die Gegenforderung besteht oder nicht. Bejaht das Gericht die Gegenforderung, wird die Klage in Höhe der Gegenforderung abgewiesen. Verneint das Gericht die Gegenforderung hat die Klage in voller Höhe Erfolg und der Beklagte muss bezahlen. Da der Beklagten keine Einwendungen gegen die Hauptforderung erhoben hat, prüft das Gericht nicht, ob die Hauptforderung besteht.

Davon zu unterscheiden ist der Fall, wenn der Beklagte gegen die Hauptforderung Einwendungen erhebt (z.B. bei zu Unrecht abgerechneten Positionen) und zusätzlich, hilfsweise für den Fall, dass er mit seinen Einwendungen nicht durchdringt, mit seiner Gegenforderung aufrechnet. In diesem Fall prüft das Gericht zunächst, ob die Hauptforderung überhaupt besteht. Erst wenn das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass die Hauptforderung besteht, prüft es die Gegenforderung.

Der entscheidende Unterscheid zwischen einer Hauptaufrechnung und einer hilfsweisen Aufrechnung besteht darin, dass bei der Hauptaufrechnung die geltend gemachte Klageforderung nicht bestritten und vom Gericht als bestehend unterstellt wird. Wird eine Gegenforderung geltend gemacht, stellt sich daher die Frage, ob es sich um eine Hauptaufrechnung oder um eine hilfsweise Aufrechnung handelt.

II. Fallkonstellation

So auch im Fall, den das OLG München, Beschluss vom 17.07.2017 – 9 U 303/17 zu entscheiden hatte. In der zugrundeliegenden Fallkonstellation stellte der Auftragnehmer (Kläger) seine Schlussrechnung und verlangte vom Auftraggeber (Beklagter) restlichen Werklohn in Höhe von EUR 41.661,17. Der Beklagte wendete gegenüber dem restlichen Werklohn Forderungen aus Schadensersatz wegen eines Wasserschadens in Höhe von zunächst EUR 43.184,95 ein und rechnete damit auf. Der Kläger bestritt die Gegenforderung. Nachdem das Landgericht München im Rahmen der Beweisaufnahme Zeugen vernahm, gab es der Klage statt. Der Beklagte wendete sich gegen das Urteil mit der Berufung und rügte u.a., dass die klägerische Forderung streitig sei, da in seiner Aufrechnung ein Bestreiten der Forderung zu sehen sei. Zudem habe der Beklagte die Leistung des Klägers nicht abgenommen.

Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg. Auch das Oberlandesgericht München folgte der Auffassung des Landgerichts.

Die Abnahme und die Prüffähigkeit hat das Landgericht München zu Recht unterstellt, da sich der Beklagte nur mit Aufrechnungsforderungen verteidigte und damit die Klageforderung nicht in Frage stellte. Dem Auftragnehmer steht demnach der geltend gemachte (Rest-)Werklohn zu, wenn der Auftraggeber die Schlussrechnung prüft und den Restwerklohn wegen behaupteter Gegenforderungen nicht bezahlt. Wenn der Auftraggeber die Schlussrechnung prüft und den restlichen Werklohn nur wegen den behaupteten Mängeln nicht bezahlt, dann kann auf eine schlüssige Abnahme der Werkleistung geschlossen werden, so dass der Werklohn fällig ist.

Die gegen die Entscheidung eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wies der BGH mit Beschluss vom 04.09.2019 zurück.

III. Bewertung

Die Entscheidung des OLG Münchens macht einmal mehr deutlich wie wichtig es ist, im Vorfeld sorgfältig zu prüfen, ob gegen die Hauptforderung Einwendungen bestehen bevor die Hauptaufrechnung mit einer Gegenforderung erklärt wird. Die einmal erklärte Hauptaufrechnungserklärung ist unwiderruflich. Die hilfsweise erklärte Aufrechnung kann hingegen solange zurückgenommen werden bis das Gericht die Hauptforderung für begründet erachtet – erst dann entfaltet die Aufrechnung ihre Wirkung.

Der Beitrag Vorsicht bei der Aufrechnung mit Gegenforderungen erschien zuerst auf Baurecht 2.0.

I. Problemstellung

Sich in einem Prozess erfolgreich auf die Verjährung der Ansprüche der Gegenseite berufen zu können, ist für die andere Partei ein direkter und günstiger Weg zum Erfolg und für den entscheidenden Richter ein einfacher Weg um einen Fall zu erledigen. Für Anwälte stellt die Verjährungsthematik ein erhebliches Haftungsrisiko dar. Streitigkeiten um Verjährungsfragen sind häufig Gegenstand baurechtlicher Rechtsstreitigkeiten. Neben der Frage, welche Verjährungsfrist gilt und wann sie beginnt -mit Abnahme- , wird nach Ablauf der ursprünglichen Zeit der Verjährungsfristen häufig darüber gestritten, ob die Verjährungsfrist nicht neu begonnen hat oder gehemmt wurde. Dabei sieht das Gesetz in § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB vor, dass ein Anerkenntnis zu einem Neubeginn der Verjährung führt, während Verhandlungen über die Ansprüche nach § 203 Satz 1 BGB lediglich zur Hemmung führen und die Verjährungsfrist 3 Monate nach Beendigung der Verhandlungen weiter läuft. Insbesondere wenn die Verhandlungen einschlafen oder Verhandlungen nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist durchgeführt werden, wird der praktische Unterschied relevant. Dann stellt sich die Frage, ob ein Anerkenntnis vorliegt.

II. Fallkonstellation

So auch im Fall, den das OLG Hamburg, Beschluss vom 14.12.2008 – 12 U 44/18 zu entscheiden hatte. In der zugrundeliegenden Fallkonstellation beauftragte der Auftraggeber den Auftragnehmer mit Lackierarbeiten für Holzanbauten in seinem Wohnhaus. Die Arbeiten wurden 2008 durchgeführt und abgenommen. Nach der Abnahme zeigten sich grünliche Verfärbungen. Die Parteien kommunizierten daraufhin im Zeitraum 2010 – 2014 immer wieder und in größeren zeitlichen Abständen zu der Problematik. Der Auftragnehmer teilte dabei mit, sich um die Verfärbungen kümmern zu wollen. In einem gemeinsamen Vor-Ort-Termin fertigte er auch Fotos der beanstandeten Arbeiten an und nahm mit dem Hersteller des verwendeten Lacks die gerügten Stellen in Augenschein. Nachdem die Parteien sich außergerichtlich nicht einigten und der Auftragnehmer die Verfärbungen nicht beseitigte, berief er sich im anschließenden Rechtsstreit auf Verjährung.

Dem folgte das Landgericht Osnabrück und wies die Klage ab. Auch das Oberlandesgericht Oldenburg und der BGH folgten der Auffassung des Landgerichtes Osnabrück und sind der Auffassung, dass die Ansprüche des Auftraggebers verjährt sind.

Das Oberlandesgericht stellt dabei fest, dass die Verjährungsfrist durch die Kommunikation der Parteien zwei Mal kurzfristig nach § 203 Satz 1 BGB gehemmt wurde. Da die Verhandlungen in der Folge aber eingeschlafen sind, lief die Verjährungsfrist weiter. Keines der zuständigen Gerichte konnte in dem Verhalten des Auftragnehmers ein Anerkenntnis sehen. Weder im Anfertigen der Fotos noch in der Zusage sich „um die Verfärbungen zu kümmern“ liege ein Anerkenntnis, das nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu Neubeginn der Verjährung geführt hätte. Das Oberlandesgericht ist dabei der Auffassung, dass die Zusage, „sich kümmern“ zu wollen, eher vertröstenden Charakter habe und kein Anerkenntnis darstelle. Auch das Anfertigen von Fotos stellt kein Anerkenntnis dar, weil es sich um keine Maßnahme zur Vorbereitung der Mangelbeseitigung handelt. Vielmehr diene das Fotografieren lediglich der Dokumentation, um z.B. mit dem Hersteller Rücksprache halten zu können und die Schadensursache weiter aufklären zu können. Damit habe der Auftragnehmer nicht die Bereitschaft erklärt, die Mängel zu beseitigen.

Etwas anderes hätte nur dann angenommen werden können, wenn es sich bereits um Maßnahmen zur Vorbereitung der Mangelbeseitigung, wie beispielsweise dem Ausbau von Teilen gehandelt hätte.

III. Bewertung

Der Fall zeigt erneut, dass die Anforderungen an ein Anerkenntnis sehr hoch sind. Der BGH hat mehrfach entschieden, dass ein Anerkenntnis nur vorliege, wenn sich aus dem tatsächlichen Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger klar und unzweideutig ergebe, dass ihm das Bestehen der Schuld bewusst ist und angesichts dessen der Gläubiger darauf vertrauen darf, dass sich der Schuldner nicht auf den Ablauf der Verjährung berufen wird. Der Schuldner muss dabei sein Wissen, zu etwas verpflichtet zu sein, klar zum Ausdruck bringen (BGH, Beschluss vom 23.08.2012 – VII ZR 155/10).

Mehrfach hat der BGH entschieden, dass die Aussage des Auftragnehmers, Arbeiten aus Kulanz durchzuführen, nicht zu einem Verjährungsneubeginn führt.

Vor dem Hintergrund dieser sehr hohen Anforderungen des BGH an ein Anerkenntnis ist allen Beteiligten zu raten, auf eine ausdrückliche schriftliche Erklärung zu bestehen, in dem die andere Seite die Ansprüche anerkennt. Jedenfalls sollte eine Vereinbarung zur Verlängerung der Verjährung getroffen werden. Hintergrund ist, dass die Differenzierung zwischen einem bloßen „vertröstenden Hinhalten“ und einer echten Zusage den Mangel zu beseitigen von den Umständen und der genauen Wortwahl des Einzelfalls und wohl auch vom erstinstanzlichen zuständigen Richter abhängt.

Vielfach glauben insbes. Auftragnehmer, die noch offene Vergütungsforderungen haben, dass sie aufgrund eines selbständigen Beweisverfahrens über Mängel auf der sicheren Seite sind, da das Beweisverfahren die Verjährung ebenfalls hemmt. Dies ist ein Irrtum, wenn im selbständigen Beweisverfahren Gegenstand nur Mängel, nicht aber auch das Bestehen der Vergütungsforderung ist.

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I. Einführung

Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs des Auftragnehmers ist grundsätzlich die Abnahme der Leistung durch den Auftraggeber und das Vorliegen einer prüffähigen Schlussrechnung. Bei BGB-Werkverträgen, die vor dem 01.01.2018 abgeschlossen worden sind, bedarf es nur der Abnahme zur Fälligkeit des Werklohns.

Unabhängig von der Abnahme oder Abnahmefähigkeit wird der Werklohn fällig, wenn der Auftragnehmer keine Nacherfüllung mehr verlangt, die Abnahme ernsthaft und endgültig verweigert oder bereits die Ersatzvornahme durchgeführt hat. In diesen Fällen liegt ein sog. Abrechnungs- bzw. Abwicklungsverhältnis vor, das eine Abnahme entbehrlich macht.

II. Sachverhalt

Dem Urteil des Oberlandesgerichtes Brandenburg lag der Fall zugrunde, dass der Auftragnehmer für den Auftraggeber Abdichtungsarbeiten an einer Gebäudefassade durchführte. Nachdem der Auftraggeber die erbrachten Leistungen nicht bezahlte, verklagte der Auftragnehmer ihn auf Zahlung des ausstehenden Werklohns. Der Auftraggeber wendete dagegen ein, dass der Werklohnanspruch noch nicht fällig sei, da er die Leistungen nicht abgenommen habe. Der Auftraggeber behauptete, dass die vom Auftragnehmer angebotenen und durchgeführten Abdichtungsarbeiten nicht geeignet gewesen seien, um die erstrebte Abdichtung des Gebäudes herbeizuführen. Ein hinreichender Feuchteschutz der Fassade sei mit den angebotenen Leistungen nicht gewährleistet. Weiter machte der Auftraggeber geltend, dass keine prüffähige Schlussrechnung vorliege.

III. Urteil des OLG Brandenburg vom 08.11.2018, Az. 12 U 25/16

Das OLG Brandenburg entschied, dass der Werklohnanspruch des Auftragnehmers fällig war. Der Auftragnehmer hat die geschuldeten Leistungen erbracht. Es konnte dahinstehen, ob die Leistungen des Auftragnehmers vom Auftraggeber abgenommen worden sind oder nicht. Einer Abnahme als Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohnanspruch bedarf es nicht mehr, wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung des Vertrages verlangt, sondern nur noch auf Zahlung gerichtete Gewährleistungsansprüche geltend macht. In diesem Fall tritt ein Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien ein.

Der Auftraggeber verlangte keine Mängelbeseitigung, sondern machte geltend, dass durch die vertraglich vereinbarten Leistungen ein hinreichender Feuchteschutz der Gebäudefassade nicht gewährleistet sei. Aus der Sicht des Auftraggebers waren die angebotenen Leistungen des Auftragnehmers ungeeignet für die erstrebte Abdichtung der Gebäudefassade. Daher war es aus seiner Sicht nicht möglich, die von ihm gerügten Mängel durch Nacherfüllung – also ordnungsgemäße Erbringung der vertraglich angebotenen Leistungen –  zu beseitigen und ein mangelfreies Werk herzustellen.

Der vom Auftraggeber erhobene Einwand, dass es bereits an einer prüffähigen Schlussrechnung des Auftragnehmers fehle, war nicht mehr zu berücksichtigen, da der Auftraggeber den Einwand erstmals in der Berufungsinstanz erhob. Zudem stand dieser Einwand der Fälligkeit der Schlussrechnung auch deshalb nicht entgegen, weil eine fehlende Prüfbarkeit der Rechnung grundsätzlich binnen einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung geltend zu machen ist.

IV. Fazit

Für die Frage, ob ein Abrechnungsverhältnis vorliegt oder nicht, ist entscheidend, ob der Auftraggeber tatsächlich nur noch an der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen interessiert ist oder ob eine Mangelbeseitigung durch den Auftragnehmer noch in Betracht kommt. Ein Abrechnungsverhältnis mit der Folge der Fälligkeit des Werklohnanspruchs entsteht immer dann, wenn der Auftragnehmer Werklohn fordert, aber aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen, die sich aus der Sphäre des Auftraggebers ergeben, nicht mehr nacherfüllen kann. Das Oberlandesgericht Brandenburg stellte bei seiner Entscheidung ausschließlich auf die Sicht des Auftraggebers (Ungeeignetheit der angebotenen Leistungen) ab, so dass eine Nacherfüllung nicht mehr in Betracht kam. Ob darin tatsächlich ein Verzicht auf eine vollständige Vertragserfüllung zu sehen ist, ist fraglich. Der Auftragnehmer schuldet grundsätzlich die Planung und Ausführung eines funktionsfähigen Werks, vorliegend also eine dichte Gebäudefassade. Der Auftragnehmer hätte daher die gerügten angebotenen ungeeigneten Abdichtungsarbeiten im Wege der Nacherfüllung durch geeignete Maßnahmen ersetzen können.

Der Beitrag Fälliger Werklohnanspruch trotz fehlender Abnahme und prüffähiger Schlussrechnung erschien zuerst auf Baurecht 2.0.