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Was war passiert?

Eine Architektin stellte eine Bauvoranfrage, die die Baurechtsbehörde negativ beschied. Hiergegen legte die Architektin für ihren Auftraggeber Widerspruch ein. Zudem forderte sie die Erstattung der Kosten des Widerspruchsverfahrens.

Dieses Verhalten missfiel der Rechtsanwaltskammer Koblenz und mahnte die Architektin ab: Einen Widerspruch einlegen und Kostenerstattungsansprüche geltend machen, seien Rechtsdienstleistungen. Diese dürfte die Architektin nicht erbringen.

Zu Recht?

Ja, sagt der Bundesgerichtshof. Ein Architekt sei nicht berechtigt, seinen Auftraggeber in einem Widerspruchsverfahren zu vertreten.

Weder das jeweiligen Architektengesetz des Bundeslandes, noch die HOAI, noch die Pflicht in § 631 BGB auf „Herstellung des versprochenen Werkes“ erlaube den Architekten, Rechtsdienstleistungen zu erbringen. Die Pflicht, für eine genehmigungsfähige Planung zu sorgen, bedeute nicht, dass der Architekt für die (tatsächliche) Genehmigung der Pläne Sorge zu tragen habe.

Einen Widerspruch einlegen und Kostenerstattungsansprüche geltend machen, seien auch keine erlaubte Nebenleistung zur Haupttätigkeit des Architekten: Zum Tätigkeitsbild des Architekten gehöre nur die fachlich, technische Begleitung und ggf. damit verbundenen Empfehlungen rechtlicher Art. Eine Vertretung in einem Widerspruchsverfahren gehe über die typischerweise beratende Rolle des Architekten hinaus. Anderes ergebe sich auch nicht aus den Leistungsbildern der HOAI.

Eine verfassungsrechtlich bedenkliche Einschränkung der Berufsfreiheit des Architekten sieht der Bundesgerichtshof nicht.

Was heißt das?

Der Architekt darf den Bauherrn im Widerspruchsverfahren fachlich und organisatorisch unterstützen. Für die Vertretung im Widerspruchsverfahren bedarf es jedoch eines Rechtsanwaltes.

Zum Nachlesen: BGH, Urteil vom 11.02.2021 – I ZR 227/19

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Lösungsansätze anlässlich des 1. Lockdowns

Anlässlich der staatlich angeordneten Schließungen von Geschäften im März/April 2020 haben sich mehrere Lösungsansätze entwickelt, wie sich dies auf die Pflicht des Mieters zur Zahlung des Mietzinses auswirkt:

• Mietmangel
  Teilweise wird davon ausgegangen, dass die Corona-bedingten Schließungen als Mietmangel einzuordnen sind. Der Mieter sei daher berechtigt, die Miete zu mindern: Im Falle einer Komplettschließung zu 100 % und soweit die Nutzung durch Beschränkungen, wie etwa eine Maximalanzahl von Personen, eingeschränkt wurde, entsprechend anteilig.
• Unmöglichkeit
  Als weiterer Ansatz wurde vertreten, dass es sich bei den Corona-bedingten Schließungen um einen Fall der Unmöglichkeit handelt. Es wurde argumentiert, dass es dem Vermieter unmöglich sei, die Mietsache entsprechend der vertraglichen Abrede (Mietzweck) zur Verfügung zu stellen, § 275 Abs. 1 BGB. Dies führt dann dazu, dass die sog. Gegenleistungspflicht des Mieters, die in der Zahlung des Mietzinses besteht, entfällt, § 326 Abs. 1 BGB.
• Anpassung der Geschäftsgrundlage
  Als dritter Lösungsansatz wurde diskutiert, ob der Mieter einen Anspruch auf eine Anpassung der Geschäftsgrundlage, § 313 Abs. 1 BGB, in Form einer Mietreduktion hat. Nach § 313 BGB hat der jeweilige Vertragspartner einen Anspruch auf Anpassung, wenn es zu einer schwerwiegenden Veränderung der Geschäftsgrundlage gekommen ist und hierdurch es dem Vertragspartner nicht mehr zugemutet werden kann, an dem ursprünglichen Vertrag festgehalten zu werden.

Die bisherige ergangene Rechtsprechung

Teilweise haben die Mieter anlässlich der staatlich angeordneten Schließungen im März/April 2020 ihre Mietzahlungen für diesen Zeitraum ausgesetzt. In einigen Fällen sind die Vermieter hiergegen gerichtlich vorgegangen und haben auf die Zahlung des Mietzinses für diesen Zeitraum geklagt. Bisher liegen nur erstinstanzliche Entscheidungen (also Entscheidungen von Amts- und Landgerichten) vor. Wie so häufig bei neu aufkommenden Rechtsfragen fallen die Entscheidungen nicht einheitlich aus, sondern es spiegeln sich die in der Literatur vorgeschlagenen Lösungsansätze wider.

Die nähere Betrachtung der bisher ergangenen und veröffentlichten Urteile lässt die starke Tendenz erkennen, dass die Gerichte überwiegend einen Mietmangel wegen Corona-bedingten Schließungen ablehnen. Die Ausnahme hiervon bildet ein Urteil des Landgerichts München I (LG München I, Urt. v. 22.09.2020 – 3 O 4495/20), welches ausgehend von mehreren Reichsgerichtsentscheidungen im Zusammenhang mit Beschränkungen aufgrund des 1. Weltkrieges, einen Mangel an der Mietsache annimmt.

Soweit ein Mangel der Mietsache abgelehnt worden ist, haben sich die Gerichte in ihren Entscheidungen damit auseinandergesetzt, ob der Mieter einen Anspruch auf eine Anpassung der Geschäftsgrundlage hat.

In diesem Zusammenhang wird zunächst diskutiert, ob § 313 Abs. 1 BGB überhaupt Anwendung finden kann. Teilweise wird angenommen, dass die bisherigen Regelungen des Gesetzgebers anlässlich der Covid-19-Pandemie, insbesondere die Art. 240 § 1 Abs. 4 Nr. 1, § 2 EGBGB, eine Sperrwirkung entfalten. Damit komme ein Rückgriff auf § 313 BGB nicht in Betracht (so bspw. LG München II, Urt. v. 06.10.2020 – 13 O 2044/20 sowie Urt. v. 22.09.2020 – 13 O 1657/20, dagegen etwa LG Mönchengladbach, Urt. v. 02.11.2020 – 12 O 154/20). Allerdings stützt kein Gericht, soweit ersichtlich, die Ablehnung von § 313 BGB alleine auf dieser Grundlage.

Bei der Prüfung der Anspruchsgrundlage von § 313 BGB bejaht die überwiegende Mehrheit der Gerichte, dass es sich bei der Corona-bedingten Schließung um eine schwerwiegende Veränderung der Geschäftsgrundlage handelt. Ob die Fortsetzung der Mietzahlung den Mieter allerdings in unzumutbarer Weise belastet, wird unterschiedlich gesehen. Die Mehrheit der Gerichte lehnen dies ab (so AG Düsseldorf, Urt. v. 10.11.2020 – 45 C 245/20; LG Frankfurt, Urt. v. 07.08.2020 – 2-05 O 160/20; LG Heidelberg, Urt. v. 30.07.2020 – 5 O 66/20; AG Köln, 04.11.2020 – 206 O 76/20; LG Mannheim, Urt. v. 23.07.2020 – 23 O 22/20; LG München II, Urt. v. 06.10.2020 – 13 O 2044/20, LG München II, Urt. v. 22.09.2020 – 13 O 1657/20; LG Stuttgart, Urt. v. 19.11.2020 – 11 O 215/20 sowie LG Zweibrücken, Urt. v. 11.09.2020 – HK O 17/20). Sie begründen ihre Entscheidung vor allem damit, dass das sog. Verwendungsrisiko der Mietsache beim Mieter liegt, der Kürze des 1. Lockdowns von ca. 1 Monat und der Möglichkeit der Inanspruchnahme staatlicher Hilfen. Dagegen meinen das LG Mönchengladbach (Urt. v. 02.11.2020 – 12 O 154/20) sowie das AG Oberhausen (Urt. v. 06.10.2020 – 37 C 863/20), dass der Vertrag dahingehend anzupassen ist, dass während des Zeitraums der Schließung, nur eine hälftige Mietzahlungspflicht besteht.

Die Neuregelung des Gesetzgebers

Der Gesetzgeber hat nun mit Art. 240 § 7 EGBGB eine besondere Regelung für Geschäftsmietverhältnisse geschaffen. Nach dieser Regelung wird vermutet, dass die staatlich angeordnete Schließung oder Nutzungsbeschränkung der Mietsache eine schwerwiegende Veränderung von Umständen in Sinne des § 313 Abs. 1 BGB sind.

Auswirkungen der Neuregelung

Es ist mehr als fraglich, ob diese im Eiltempo beschlossene Gesetzesänderung in der Praxis eine Auswirkung zeigen wird. Wie dargestellt, geht bereits die Rechtsprechung überwiegend davon aus, dass es sich bei den Schließungen um eine schwerwiegende Veränderung im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB handelt. Insofern ist die neue Regelung nur eine Wiederholung der sich in der Rechtsprechung herausgebildeten Auffassung. Die Neuregelung hat nur insoweit eine Auswirkung, als teilweise von einer Sperrwirkung der bisherigen Covid-19-Gesetzgebung ausgegangen worden ist. Diese Auffassung wird nun kaum noch vertretbar sein.

Ausblick

Bisher liegen nur erstinstanzliche Urteile vor. Gegen einige dieser Urteile ist Berufung eingelegt worden (etwa gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 30.07.2020 – 5 O 66/20). Es ist damit zu rechnen, dass die ersten Entscheidungen der zweiten Instanz im Verlaufe dieses Jahres ergehen werden. Denn der Gesetzgeber hat mit § 44 EGZPO ein Beschleunigungsgebot für Verfahren wegen Mietzahlungsansprüchen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie eingeführt. Es ist damit zu rechnen, dass auch die Entscheidungen der zweiten Instanz unterschiedlich ausfallen werden. Dies wird nicht allein auf unterschiedlichen Rechtsauffassungen zurückzuführen sein, sondern liegt in der Natur des § 313 Abs. 1 BGB. Daran hat sich auch durch die Neuregelung des Gesetzgebers nichts geändert. Denn ob eine Unzumutbarkeit und damit ein Anspruch auf Anpassung des Vertrages besteht, ist stets eine Frage der (besonderen) Umstände des Einzelfalles. Verallgemeinerungen sind damit kaum möglich.

Vor dem Hintergrund der sich nur schwer prognostizierbaren Anwendung von § 313 BGB im konkreten Einzelfall, empfiehlt es sich möglichst eine außergerichtliche Einigung zu erzielen. Hierdurch lässt sich am schnellsten und rechtssichersten eine Lösung erreichen. Dabei müssen die Parteien allerdings darauf achten, dass bei der gefundenen Einigung die Schriftform gewahrt wird. Andernfalls kann sich die gut gemeinte Einigung schnell zum Bumerang entwickeln.

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Was war passiert?

Der Kläger nimmt seinen Nachbar auf Fällung zweier Birken in Anspruch, die sich in einem Abstand von zwei Metern von der Grundstücksgrenze entfernt auf dem nachbarlichen Grundstück befinden. Damit halten die Birken den nach dem einschlägigen Nachbarrechtsgesetz einzuhaltenden Grenzabstand ein. Von den beiden Birken gehen Immissionen (u.a. Pollenflug und Laubfall) auf das klägerische Grundstück aus. Hierdurch entsteht ein erhöhter Reinigungsbedarf.

Hilfsweise begehrt der Kläger die Zahlung einer Entschädigung für die Beeinträchtigung in Höhe von 230,00 EUR monatlich für die Monate Juni bis November eines jeden Jahres.

Die Klage blieb in erster Instanz erfolglos. Auf die Berufung des Klägers hin verurteilte das Berufungsgericht den Nachbarn zur Fällung der Birken. Hiergegen wandte sich der Nachbar mit seiner Revision.

Die Entscheidung

Der Bundesgerichtshof hob die Entscheidung des Berufungsgerichts auf und stellte damit das amtsgerichtliche Urteil auf Klageabweisung wieder her. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs sei weder ein Anspruch auf Fällung der Bäume noch ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch gegeben.

Ein Anspruch auf Fällung der Bäume scheide aus, da der Nachbar nicht Störer i.S.d. § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB sei. Für die Eigenschaft als Störer sei über die Stellung als Grundstückseigentümer oder -besitzer hinaus erforderlich, dass es Sachgründe gebe, die eine Zurechnung eines bestimmten Geschehens zum Eigentümer oder Besitzer rechtfertigen würden. Ein solcher Sachgrund liege dann vor, wenn der Grundstückseigentümer oder -besitzer eine Sicherungsplicht, also die Pflicht zur Verhinderung möglicher Beeinträchtigungen, verletze. Ob im Falle von Einwirkungen durch Naturereignisse den Eigentümer oder Besitzer eine solche Pflicht treffe, sei eine Einzelfallentscheidung. Kriterien bei der Bestimmung seien dabei insbesondere die Konfliktlösungsregeln des öffentlichen und privaten Nachbarrechts, die Art der Nutzung der benachbarten Grundstücke sowie die vorbeugende Beherrschbarkeit der Störung. Schlussendlich komme es darauf an, ob sich die Grundstücksnutzung im Rahmen ordnungsgemäßer Bewirtschaftung bewege.

Nach diesen Grundsätzen könne – so der Bundesgerichtshof – bei Einhaltung der landesgesetzlichen nachbarrechtlichen Abstandsvorschriften von keiner Störereigenschaft des Nachbarn ausgegangen werden. Die Abstandsvorschriften stellten eine gesetzgeberische Wertung dar, aus der sich ergebe, dass der Grundstückseigentümer für Immissionen von Bäumen, die diesen Abstand einhielten, nicht verantwortlich sei. Wenn die Bäume den Abstandsvorschriften entsprächen, so sei von einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung auszugehen.

Aus den gleichen Gründen scheide auch ein nachbarrechtlicher Anspruch aus. Denn dieser setze ebenso wie der Unterlassungsanspruch die Stellung des Inanspruchgenommenen als Störer voraus. Aufgrund der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung fehle es aber gerade daran.

Kritische Betrachtung

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs überzeugt nicht. Der Bundesgerichtshof übergeht den Wortlaut des Art. 124 EGBGB. Nach Art. 124 EGBGB bleiben landesgesetzliche Regelungen unberührt, soweit sie zugunsten des Nachbarn ein Grundstück noch anderen als den im BGB bestimmten Beschränkungen unterwerfen. Das Landesrecht darf also Regelungen vorsehen, die für den beeinträchtigten Nachbarn gegenüber den BGB-Vorschriften vorteilhafter sind. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass das Landesrecht keine Regelungen enthalten darf, welche die Rechte des beeinträchtigten Nachbarn gegenüber den BGB-Vorschriften einschränken. Hiergegen wird aber verstoßen, wenn man – wie der Bundesgerichtshof – aus der Einhaltung der landesgesetzlichen Abstandsvorschriften folgert, dass sich eine Grundstücksnutzung im Rahmen ordnungsgemäßer Bewirtschaftung hält. Denn dann wendet man die landesrechtlichen Vorschriften zulasten des betroffenen Nachbarn an, obwohl die Vorschriften nach dem Wortlaut nur zugunsten des Nachbarn wirken dürfen. Nicht überzeugend ist in diesem Zusammenhang die Argumentation des Bundesgerichtshofs, dass es sich bei der Frage der Störereigenschaft nur um eine Vorfrage handele und somit kein Konflikt zwischen dem BGB und den landesrechtlichen Vorschriften bestehe. Denn natürlich kann ein solcher Konflikt zwischen den BGB-Vorschriften und den landesrechtlichen Vorschriften nicht bestehen, wenn bereits zur Vorfrage, also zur Auslegung der BGB-Vorschriften, die landesgesetzlichen Regelungen herangezogen wurden. Wenn man sich aber dazu entscheidet, bereits zu „Vorfragen“ die landesgesetzlichen Regelungen heranzuziehen, dann muss man auch den Rechtsgedanken des Art. 124 EGBGB berücksichtigen. Das führt konsequenter Weise dazu, dass auch bei „Vorfragen“, die landesgesetzlichen Regelungen nur zu Gunsten des beeinträchtigten Nachbarn berücksichtigt werden dürfen und nicht zu seinem Nachteil.

Hinsichtlich der Auswirkungen dieser Entscheidung ist fraglich, ob sie auf andere Einwirkungen, insbesondere hinüberwachsende Zweige und Wurzeln, Anwendung finden kann. Dies ist zu verneinen. Wie der Bundesgerichtshof selbst betont, bestehen für diese Einwirkungen mit § 910 BGB eine Spezialregelung. Danach muss der Grundstückseigentümer – unabhängig von der Einhaltung der nachbarrechtlichen Abstandsvorschriften – dafür Sorge tragen, dass Baumwurzeln oder Zweige nicht über die Grenzen seines Grundstücks hinauswachsen. In diesen Fällen ist also auch bei der Einhaltung der Abstandsregelungen von der Störereigenschaft der Person auszugehen, in dessen Eigentum oder Besitz sich der Baum befindet.

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Was war passiert?

Der beklagte Auftraggeber beauftragte den klagenden Auftragnehmer mit Abbrucharbeiten. Als Vordersatz für die Leistung „Entsorgung von belastetem Bauschutt“ war im Angebotsleistungsverzeichnis eine Tonne angegeben. Der Auftragnehmer bot hierfür einen Einheitspreis von 462 EUR/Tonne an. Während der Bauausführung stellte sich heraus, dass insgesamt etwas mehr als 80 Tonnen – anstatt der geplanten einen Tonne – belasteter Bauschutt zu entsorgen war. Zwischen den Parteien entstand darüber Streit, zu welchem Einheitspreis die Mehrmenge abzurechnen ist. Der Auftragnehmer rechnete mit dem ursprünglichen Einheitspreis von 462 EUR/Tonne ab. Der Auftraggeber hielt dagegen nur einen deutlichen geringen Preis für gerechtfertigt, da die Container- und Deponiekosten pro Tonne aufgrund der erheblichen Mengen deutlich geringer ausgefallen waren. Da die Parteien außergerichtlich keine Einigung fanden, klagte der Auftragnehmer die seiner Auffassung nach ihm noch zustehende Vergütung gerichtlich ein. Seine Klage blieb vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht weitestgehend erfolglos.

Die Entscheidung

Der Bundesgerichtshof bestätigte die Entscheidung der Vorinstanzen und nahm in diesem Zusammenhang grundlegend Stellung, wie der neue Preis bei Mehrmengen zu berechnen sei. Er stellte zunächst fest, dass für die Neubildung des Einheitspreises nicht die Veränderung der im ursprünglichen Einheitspreis kalkulierten Kosten tatbestandliche Voraussetzung sei, sondern der Anspruch auf Anpassung des Einheitspreises nur voraussetze, dass es zu einer Überschreitung des Mengenansatzes um mehr als 10 % komme.

Im Hinblick auf den neu zu bildenden Preis stellt der Bundesgerichtshof fest, dass § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B selbst keine Regelung enthalte, wie der Preis zu bestimmen sei. Die Bildung des neuen Preises sei vielmehr in die Hände der Vertragsparteien gelegt, die also einen neuen Vertragspreis aushandeln sollten. Können sich die Parteien nicht auf einen neuen Einheitspreis verständigen, so sei das zuständige Gericht dazu berufen, zu entscheiden, welcher Preis für die Mehrmenge in Ansatz zu bringen ist. Das Gericht hat dabei zunächst zu berücksichtigen, ob zwischen den Parteien zumindest Einigkeit über bestimmte Teilelemente für die Neuberechnung des Preises besteht. Eine solche Einigkeit über Teilelemente kann z.B. darin bestehen, welche Zuschläge (z.B. GU-Zuschlag) bei der Neuberechnung des Preises zu berücksichtigen sind. Hinsichtlich der Preisbestandteile, bei den zwischen den Parteien Uneinigkeit besteht, kann das Gericht nicht auf ein allgemeingültiges Verständnis von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B durch die beteiligten Verkehrskreise oder eine bestehende Übung zurückgreifen, da sowohl die Rechtsprechung als auch die Literatur nur ein uneinheitliches Bild zeige. Das angerufene Gericht habe vielmehr im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu bestimmen, welcher Maßstab für die Ermittlung des neuen Preises anzuwenden sei. Bei Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen sei damit der Maßstab für die neue Berechnung die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge. Dieser Anknüpfungspunkt sei heranzuziehen, da sich die tatsächlich erforderlichen Kosten ohne weiteres ermitteln ließen und eine realistische Bewertung ermögliche. Eine Störung des Äquivalenzverhältnisses bzw. des Vertragspreisniveaus sei durch diesen Maßstab nicht gegeben, da für den neuen Preise der Mehrmenge das ursprüngliche Vertragspreisgefüge gerade nicht gelte.

Fazit

Mit dieser Entscheidung stellt sich der Bundesgerichtshof gegen die bisherige herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung. Bisher ging man davon aus, dass der neue Preis für die Mehr- und/oder Mindermengen auf Grundlage der Urkalkulation zu erfolgen hat (sog. vorkalkulatorische Preisfortschreibung). Maßgeblich war also die Urkalkulation und nicht die tatsächlich erforderlichen Kosten. Auch wenn der Bundesgerichtshof nicht ausdrücklich darauf abstellt, so entsteht der Eindruck, dass er die Regelung in § 650c BGB des neuen BGB-Bauvertragsrecht, die eine Berechnung von Nachträgen anhand der tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge vorsieht, nun auch in der VOB/B verankern möchte. Dabei dürfte es so sein, dass die nunmehrige Rechtsprechung nicht nur auf Mehr- und/oder Mindermengen Anwendung finden wird, sondern auch auf geänderte Leistungen im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B. Denn § 2 Abs. 5 VOB/B entspricht im Wortlaut hinsichtlich der Neubildung des Preises der Regelungen zu Mehr- und Mindermengen (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B). Hingegen dürfte für zusätzliche Leistungen (§ 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B) weiterhin die Urkalkulation maßgeblich sein, da dort ausdrücklich auf die „Grundlagen der Preisermittlung“ Bezug genommen wird. Für die gerichtliche Praxis kommt daher der Frage, ob es sich um eine geänderte oder eine zusätzliche Leistung handelt, zukünftig erheblich mehr Bedeutung zu. Dies fördert allerdings nicht die Rechtssicherheit. Denn bis heute gibt es keine klaren und eindeutigen Abgrenzungskriterien zwischen geänderter und zusätzlicher Leistung.

Zwar ist dem Bundesgerichtshof zuzustimmen, dass die tatsächlich erforderlichen Kosten den Vorteil haben, dass diese leichter zu bestimmen sind. Allerdings ist nach wie vor vollkommen unklar und damit mit erheblichen Rechtsunsicherheiten behaftet, wie die „angemessenen Zuschläge“ zu berechnen sind. Soweit der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang für Zuschläge von Baustellengemeinkosten spricht, dürfte dies sogar falsch sein, da regelmäßig bei Mengenmehrungen oder geänderten Leistungen Baustellengemeinkosten nicht anfallen und, wenn sie doch einmal anfallen, nicht über Zuschläge zu ermitteln sind, sondern konkret berechnet werden können und dann auch so berechnet werden müssen. Schließlich erscheint es in einer freien Marktwirtschaft fremd, dass nicht mehr der einzelne Wirtschaftsteilnehmer bestimmen kann, mit welchen Gewinnzuschlag er kalkuliert, sondern das Gericht als staatliche Institution festlegt, welchen Gewinn der einzelne Wirtschaftsteilnehmer haben darf. Die Auswirkungen sei zur Veranschaulichung an einem kurzen Beispiel dargestellt: Ein Auftragnehmer rechnet in der Urkalkulation mit einem Gewinnzuschlag von 10 %. Es kommt sodann zu einer Mengenmehrung und im anschließenden Rechtsstreit stellt das Gericht unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen fest, dass nur ein Gewinnzuschlag von 5 % angemessen sei. Schlussendlich entscheiden nun also Gerichte, wie viel Gewinn ein einzelner Bürger machen darf. Ob dies mit der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit vereinbar ist, sei einmal dahingestellt.

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Hintergrund

Immobilien werden häufig in Einzweckgesellschaften gehalten (sog. Special Purpose Vehicle – SPV). Wie der Name schon sagt, ist der einzige Zweck dieser Gesellschaft, die Immobilie zu halten. Die Immobilie stellt damit meist den einzigen Vermögensgegenstand des Gesellschaftsvermögens dar. Die Rechtsform dieser Einzweckgesellschaften ist häufig eine GmbH.

Je nach Strukturierung des Verkaufsprozesses wird entweder die Beteiligung an der Gesellschaft (Share Deal) oder aber die Immobilie selbst (Asset Deal) verkauft. Welche Alternative gewählt wird, hängt dabei von den jeweiligen Umständen im Einzelfall ab. So wählt man häufig dann den Asset Deal, wenn sich herausstellt, dass die Gesellschaft am Wirtschaftsverkehr in einem Maße teilgenommen hat, der über das bloße Halten der Immobilie hinausgeht. In diesem Fall würde man nämlich mit dem Kauf im Wege des Share Deals sämtliche Risiken im Zusammenhang mit der Gesellschaft mitkaufen und nicht nur die die Immobilie betreffenden Risiken. Dies widerspricht in den meisten Fällen dem Interesse der Immobilieninverstoren.

Fällt die Wahl auf den Asset Deal so war der Verkäuferberater regelmäßig der Forderung der Käufer ausgesetzt, dass die Gesellschafter der GmbH einen sog. „§ 179a AktG-Beschluss“ fassen, in welchem sie dem Verkauf der Immobilie zustimmen. Hintergrund dieser Forderung war, dass in der gesellschaftsrechtlichen Literatur mehrheitlich die entsprechende Anwendung von § 179a AktG auf die GmbH vertreten wurde. Bei § 179a AktG handelt es sich um eine originär aktienrechtliche Vorschrift, die – so jedenfalls in der Auslegung der Rechtsprechung – bestimmt, dass wesentliche Änderungen der wirtschaftlichen Struktur der Aktiengesellschaft eines Beschlusses der Hauptversammlung bedürfen. Wird ein Rechtsgeschäft ohne diese Zustimmung geschlossen, so ist dieses (schwebend) unwirksam. § 179a AktG hat damit Außenwirkung. Eine vergleichbare Vorschrift enthält das GmbHG nicht. Aufgrund des angeblich vergleichbaren Schutzbedürfnisses der Gesellschafter einer GmbH, wandten Teile der gesellschaftsrechtlichen Literatur § 179a AktG analog auf die GmbH an. Mit dieser analogen Anwendung war auch die weitere Frage verbunden, ob der gefasste Beschluss beurkundungsbedürftig war. Um hier rechtssicher zu gestalten, wurde meist der sicherste Weg über die Beurkundung gewählt, was aber nicht unerhebliche Notarkosten auslöste.

Die Entscheidung des BGH

Der BGH hat in seiner Entscheidung nun Klarheit geschaffen. Bereits die Voraussetzungen für eine analogen Anwendung von § 179a AktG auf die GmbH liegen nicht vor. Aufgrund der wesentlich stärkeren Einflussmöglichkeit eines GmbH-Gesellschafters auf die Geschäftsführung kann der GmbH-Gesellschafter nicht mit einem Aktionär verglichen werden. Mit der stärkeren Machtposition korrespondiert die geringe Schutzbedürftigkeit der Gesellschafter einer GmbH, sodass die Außenwirkung des § 179a AktG, die zu Lasten des redlichen Rechtsverkehrs geht, bei einer GmbH nicht gerechtfertigt werden kann. § 179a AktG stellt zudem eine systemwidrige Ausnahme von der Unbeschränktheit und Unbeschränkbarkeit der organschaftlichen Vertretungsmacht dar und ist schon aus diesem Grund nur schwer verallgemeinerungsfähig und jedenfalls auf die GmbH nicht übertragbar.

Auch wenn § 179a AktG nicht anwendbar ist, so stellt der BGH klar, dass die Übertragung des ganzen oder wesentlicher Teile des Gesellschaftsvermögens ein besonders bedeutsames Geschäfts ist, das einen zustimmenden Beschluss der Gesellschaftsversammlung voraussetzt und zwar unabhängig davon, ob der Gesellschaftsvertrag einen solchen Zustimmungsvorbehalt enthält oder nicht. Missachtet der Geschäftsführer den Zustimmungsvorbehalt so kann das geschlossene Rechtsgeschäft mit dem Käufer auch ohne die Anwendung von § 179a AktG unwirksam sein, nämlich unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht. Je nach Umständen des Einzelfalls muss es sich dabei dem Käufer aufdrängen, dass der Geschäftsführer bestimmte Geschäfte wegen ihrer Bedeutung für die Gesellschaft nicht ohne Rückversicherung bei den Gesellschaftern vornehmen darf.

Fazit

Für die zukünftige Vertragsgestaltung bedeutet die Entscheidung, dass der Zustimmungsbeschluss nicht mehr der Beurkundung bedarf, wodurch die Transaktionskosten gesenkt werden können. Die Entscheidung des BGH macht aber auch deutlich, dass weiterhin ein Zustimmungsbeschluss erforderlich ist. Liegt dieser nicht vor, so bestehen nach wie vor Rechtsunsicherheiten unter dem Gesichtspunkt der Missbrauch der Vertretungsmacht. Es ist daher dringend zu empfehlen, den Zustimmungsbeschluss nach wie vor als Anlage zum Kaufvertrag zu nehmen, ohne ihn aber selbst zu beurkunden.

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Der Fall

Der Kläger beauftragte einen Makler mit der Suche nach Miet- oder Kaufinteressenten für eine Immobilie. Der Makler erstellte ein Exposé und nahm Kontakt zu einem möglichen Kaufinteressenten, einer GmbH, auf. Es kam zu einer Besichtigung der Immobilie durch den Alleingesellschafter und Geschäftsführer der GmbH, dem Beklagten. Wenige Monate später nahm der Beklagte Kontakt zum Kläger auf und verhandelte über den Ankauf der Immobilie durch ihn persönlich. Die Parteien wurden sich handelseinig und schlossen einen notariellen Kaufvertrag. In diesem vereinbarten die Parteien, dass der Erwerber dem Verkäufer einen Teil der Provision des Maklers zahlt, wenn ein Provisionsanspruch des Maklers gegenüber dem Verkäufer besteht.

Der Kläger verlangt nun gegenüber dem Beklagten die Zahlung der anteiligen Maklerprovision auf Grundlage dieser Klausel.

Die Klage blieb in den beiden Vorinstanzen erfolglos.

Die Entscheidung

Der BGH bestätigte die Entscheidungen der Vorinstanzen. Der Verkäufer hat keinen Anspruch gegenüber dem Käufer, da es an der erforderlichen Voraussetzung, nämlich eines Provisionsanspruchs des Maklers gegenüber dem Verkäufer fehlt.

Hierbei verweist der BGH zunächst auf seine bisherige Rechtsprechung. Danach muss der beabsichtigte Hauptvertrag, also der Vertrag, dessen Abschluss der Makler nachweisen oder vermitteln soll, kongruent zu dem tatsächlichen abgeschlossenen Vertrag sein. Notwendig ist dabei keine vollständige Deckungsgleichheit, sondern eine inhaltliche und persönliche Kongruenz bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise. Maßgeblich für die Beurteilung der persönlichen Kongruenz ist beim Auseinanderfallen von Maklerkunden und erwerbenden Dritte, ob „der Maklerkunde im Hinblick auf seine Beziehung zu dem Erwerber gegen Treu und Glauben verstieße, wenn er sich darauf beriefe, der ursprünglich von ihm erstrebte Vertrag sei nicht von ihm, sondern von einem Dritten abgeschlossen worden“. Hierbei ist entscheidend, ob der Vertragsschluss mit dem Dritten dem Maklerkunden vom wirtschaftlichen Erfolg ähnlich zugutekommt. Dies kann insbesondere dann gegeben sein, wenn zwischen dem erwerbenden Dritten und dem Maklerkunde eine familien- oder gesellschaftsrechtliche Bindung besteht.

Diese Grundsätze beziehen sich allerdings auf den Provisionsanspruch des Käufermaklers und sind auf den Provisionsanspruch des Verkäufermaklers nicht übertragbar. Für die provisionsauslösende Tätigkeit eines Verkäufermaklers ist nicht entscheidend, dass der Maklerkunde überhaupt einen Vertrag abschließt, sondern, dass der Vertrag gerade zwischen dem Maklerkunden und dem nachgewiesenen Erwerber erfolgt. Dies war im zu entscheidenden Fall nicht gegeben.

Fazit

Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist zuzustimmen. Die gefestigte Rechtsprechung zur persönlichen Kongruenz lässt sich nicht auf die vorliegende Fallkonstellation übertragen. Denn anders als in den bisher entschiedenen Fällen hat der Maklerkunde im vorliegenden Fall den Vertrag selbst abgeschlossen. Ein Auseinanderfallen der Person, die den Makler beauftragt, und der Person, die den Hauptvertrag abschließt, ist damit gerade nicht gegeben. Darauf, ob zwischen dem nachgewiesenen Kaufinteressenten und dem tatsächlichen Erwerber eine wirtschaftliche Bindung besteht, kann es in diesem Zusammenhang nicht ankommen.

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I. Neuerungen im Überblick

Das Mietrechtsanpassungsgesetz bringt folgende Änderungen/Neuerungen:

• gesteigerte Auskunftspflicht des Vermieters im Geltungsbereich einer Mietpreisbremse und vereinfachte Rüge des Mieters bei Verletzung der Auskunftspflicht;
• doppelte Limitierung der Modernisierungsumlage: Absenkung der Modernisierungsumlage auf nur noch acht Prozent, Einführung einer Kappungsgrenze (max. 3,00 €/qm innerhalb von sechs Jahren);
• vereinfachte Berechnungsweise der Modernisierungsumlage bei Modernisierungskosten von weniger als 10.000,00 €;
• „Herausmodernisieren“ nunmehr Pflichtverletzung und Ordnungswidrigkeit;
• Anwendung des Wohnraummietrechts bei Vermietung an juristische Personen des öffentlichen Rechts und anerkannte Wohlfahrtsverbänden, wenn Mietzweck die Überlassung der Räume an „Personen mit dringendem Wohnbedarf ist“

II. Neuerungen im Einzelnen

1. Gesteigerte Auskunftspflichten des Vermieters und abgesenkte Rügepflicht des Mieters

Zusätzlich zur bisherigen Regelung, dass der Vermieter zur Auskunft auf Verlangen des Mieters verpflichtet ist (§ 556g Abs. 3 BGB), führt der Gesetzgeber nunmehr eine generelle Auskunftspflicht des Vermieters ein, § 556g Abs. 1a BGB n.F. Der Vermieter hat vor Vertragsschluss dem Mieter unaufgefordert bestimmte Auskünfte zu erteilen. Welche Auskünfte zu erteilen sind, richtet sich nach der jeweiligen einschlägigen Fallgruppe. Es lassen sich vier Fallgruppen unterscheiden:

Die Rechtsfolge einer unterlassenen Auskunft ist, dass der Vermieter sich nicht „auf die nach § 556e oder § 556f zulässige Miete berufen“ kann. Der Vermieter kann also nicht die (eigentlich gesetzlich zulässige) höhere Miete verlangen und zwar grundsätzlich bezogen auf die gesamte Mietzeit. Holt der Vermieter die Auskunft allerdings nach, so kann er die höhere Miete zwei Jahre nach der nachgeholten Auskunft verlangen. Leidet die Auskunft des Vermieters (nur) an einem Formfehler, wurde also die Textform nicht eingehalten, so kann der Vermieter die höhere Miete ab dem Zeitpunkt verlangen, ab dem er die Auskunft in Textform nachgeholt hat.

Korrespondierend zur neuen Auskunftspflicht wurden die Rügepflichten des Mieters geändert. Bei fehlender Auskunft reicht eine „einfache Rüge“, bei erteilter Auskunft ist eine Rüge erforderlich, die „sich auf diese Auskunft bezieht“, § 556g Abs. 2 S. 2 BGB n.F.

2. Doppelte Limitierung des Modernisierungsumlage

Die Modernisierungsumlage wird von 11 Prozent auf 8 Prozent abgesenkt, § 559 Abs. 1 BGB n.F. Zudem gilt nunmehr eine absolute Kappungsgrenze, § 559 Abs. 3a BGB n.F.

Im Gegensatz zum Entwurf der Bundesregierung, der eine Absenkung auf 8 Prozent nur im Geltungsbereich einer Mietpreisbremse vorsah, wurde die Absenkung im weiteren Gesetzgebungsverfahren auf das gesamte Bundesgebiet ausgedehnt. Der Gesetzgeber begründet die Absenkung insbesondere mit der günstigen Refinanzierung aufgrund des niedrigen Zinsumfelds.

Zusätzlich zu der Absenkung gilt nun eine absolute Kappungsgrenze, § 559 Abs. 3a BGB n.F. Danach darf sich die Miete aufgrund von Modernisierungen innerhalb von sechs Jahren nicht um mehr als 3,00 €/qm Wohnfläche erhöhen. Eine Sonderregelung gilt für Mieten, die weniger als 7,00 €/qm betragen. Hier darf die Miete um maximal 2,00 €/qm erhöht werden.

3. Vereinfachte Berechnung der Modernisierungsumlage

Bei Modernisierungsmaßnahme, die weniger als 10.000,00 € kosten, kann der Vermieter nunmehr die Mieterhöhung in einem vereinfachten Verfahren berechnet, § 559c BGB n.F. Folgende Erleichterungen gelten dabei:

• Keine abgrenzende Berechnung von Modernisierungskosten einerseits und Kosten, die für Erhaltungsmaßnahmen erforderlich gewesen wären, anderseits erforderlich;
• Keine Angabe der voraussichtlichen künftigen Betriebskosten in der Modernisierungsankündigung;
• Der Mieter kann sich nicht darauf berufen, dass die Mieterhöhung eine finanzielle Härte für ihn bedeute;
• Keine Anrechnung des Zinsvorteils zinsvergünstigter oder zinsloser Darlehen.

Bei dem vereinfachten Verfahren ist zu beachten, dass zwar die Abgrenzung zwischen Modernisierungskosten und Kosten für Erhaltungsmaßnahmen entfällt, 30 Prozent der aufgewandten Kosten allerdings als pauschalierte Kosten für Instandhaltungsarbeiten abgezogen werden, § 559c Abs. 1 S. 2 BGB n.F. Bei der Berechnung der Mieterhöhung werden also nur 70 Prozent der insgesamt entstandenen Kosten berücksichtigt. Weiter gilt zu beachten, dass bei der Berechnung zwar aus Vereinfachungsgründen der Zinsvorteil nicht berücksichtigt werden muss, erhaltene öffentliche Fördermittel müssen allerdings auch im vereinfachten Verfahren berücksichtigt werden. Ferner hat der Vermieter in der Modernisierungsankündigung anzugeben, dass er vom vereinfachten Verfahren Gebrauch macht.

Schließlich ist zu beachten, dass das vereinfachte Verfahren nach § 559c BGB n.F. sich nachteilig auf das „normale“ Verfahren nach § 559 BGB auswirken kann und umgekehrt. Hat der Vermieter nämliche die Miete im Wege des vereinfachten Verfahrens erhöht, so ist grundsätzlich eine Erhöhung der Miete im „normalen“ Verfahren in den nächsten fünf Jahren ab Zugang der Mieterhöhungserklärung ausgeschlossen, § 559c Abs. 4 BGB n.F. Hat der Vermieter in den letzten fünf Jahren die Miete zunächst im „normalen“ Verfahren erhöht, so sind die dort angesetzten Modernisierungskosten bei einer Mieterhöhung im vereinfachten Verfahren mindernd zu berücksichtigen. Gleiches gilt, wenn bereits ein vereinfachtes Verfahren in den letzten fünf Jahren durchgeführt worden ist.

Der Vermieter muss sich also gut überlegen, ob der Weg über das vereinfachte Verfahren wirklich vorteilhafter ist. Es ist jedenfalls mehr als fraglich, ob die neue Regelung das Ziel des Gesetzgebers, dem Kleinvermieter das Überforderungsgefühl zu nehmen, erreicht. Die neue Gesetzesfassung dürfte eher zur Verkomplizierung als zur Vereinfachung beitragen.

4. „Herausmodernisieren“ als Pflichtverletzung und Ordnungswidrigkeit

Mit dem neuen § 559d BGB n.F. setzt der Gesetzgeber eine Vorgabe des Koalitionsvertrag um. Nach § 559d BGB n.F. gilt eine widerlegliche Vermutung, dass bestimmte Verhaltensweisen des Vermieters als Pflichtverletzung einzuordnen sind und damit Schadensersatzansprüche des Mieters begründen können. So wird nunmehr vermutet, dass der Vermieter pflichtwidrig handelt, wenn

• zwischen dem angekündigten Beginn von Baumaßnahmen und dem tatsächlichen Beginn mehr als zwölf Monate liegen,
• die in der Modernisierungsankündigung angegebene zu erwartende Mieterhöhung mindestens zu einer Verdoppelung der Miete führen würde,
• die baulichen Maßnahmen so durchgeführt werden, dass es zu erheblichen, objektiv nicht notwendigen Belastungen kommt oder
• die Bauarbeiten nach Beginn der Baumaßnahme mehr als zwölf Monate ruhen.

Die Vermutung pflichtwidrigen Verhaltens entfällt, wenn der Vermieter darlegt, dass für das Verhalten im Einzelfall ein nachvollziehbarer objektiver Grund vorliegt.

Werden die Baumaßnahmen so durchgeführt, dass sie geeignet sind, zu erheblichen, objektiv nicht notwendigen Belastungen des Mieters zu führen, so stellt dies nach neuem Recht nicht nur eine Pflichtverletzung dar, sondern auch eine Ordnungswidrigkeit, § 6 WStG.

5. Anwendung des Wohnraummietrecht bei bestimmten Mietverträgen mit der öffentlichen Hand und Wohlfahrtsverbänden

Die Novellierung des Mietrechts beschränkt sich nicht auf das Wohnraummietrecht, sondern hat auch Auswirkungen auf das gewerbliche Mietrecht und damit auf die  Gestaltung von gewerblichen Mietverträgen. Durch den neu eingeführten § 578 Abs. 3 BGB n.F. unterfallen bestimmte Mietverhältnisse zukünftig in weiten Teilen dem Wohnraummietrecht. Es handelt sich dabei um folgende Konstellation:

• Mieter ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein anerkannter Wohlfahrtsverband und
• Mietzweck ist die Überlassung der Räume an Personen mit dringendem Wohnungsbedarf.

Liegen diese Voraussetzung vor, so lassen sich zukünftig diese Mietverhältnisse nur unter den sehr engen Regelungen des Wohnraummietrechts befristen und kündigen. Auch wird der Abschluss von langfristigen Mietverträgen nicht mehr möglich sein, da eine Befristung aufgrund der hohen Voraussetzungen in der Regel nicht in Betracht kommt und auf die Kündigung (jedenfalls in Allgemeinen Geschäftsbedingungen) maximal vier Jahre verzichtet werden kann.

Gestaltungsoption, um die Anwendbarkeit des § 578 Abs. 3 BGB n.F. bei Verträgen mit der öffentlichen Hand zu vermeiden, dürfte sein, dass man als Vermieter darauf besteht, dass der Vertrag von einem kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform abgeschlossen wird. Dann dürfte § 578 Abs. 3 BGB n.F. aufgrund des klaren Wortlautes („juristische Person des öffentlichen Rechts“) nicht einschlägig sein, sodass das Mietverhältnis – wie bisher – nur dem gewerblichen Mietrecht unterliegt. Dagegen dürfte sich die Vermeidung von § 578 Abs. 3 BGB n.F. bei anerkannten Wohlfahrtsverbänden als eher schwierig gestalten. Ob die Vermietung an anerkannte Wohlfahrtsverbände daher noch erfolgen sollte, kann zukünftig nur noch nach einer besonders sorgfältigen Risikoeinschätzung beantwortet werden. Die rechtlichen Risiken sind jedenfalls für Vermieter in diesem Bereich deutlich gestiegen.

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Was war passiert?

Die beklagten Grundstückseigentümer beauftragten den mitverklagten Handwerker mit Reparaturarbeiten an einem Flachdach. Die durchgeführten Heißklebearbeiten verursachten ein Glutnest, welches im weiteren Verlauf – trotz Feuerwehreinsatzes – zum vollständigen Niederbrennen des Hauses führte. Durch den Brand und die Löscharbeiten wurde das angrenzende Nachbarhaus erheblich beschädigt.

Die Versicherung, bei der das angrenzende Nachbarhaus versichert war, verlangt nunmehr aus übergegangenem Recht von den Grundstückseigentümern sowie von dem Handwerker Ersatz der Schäden.

Die Klage gegen die Grundstückseigentümer blieb in den Vorinstanzen erfolgslos: Weder bestehe eine Haftung aus unerlaubter Handlung noch ein sog. nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch. Die  Klage gegen den Handwerker hatte zwar Erfolg, allerdings geriet dieser noch während der ersten Instanz in Insolvenz.

Wie entschied der BGH?

Der BGH bejaht entgegen der Voristanzen einen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB (analog).

Bei dem nachbarrechtlichen Ausgleichanspruch handelt es sich um einen Auffangtatbestand, der dem gestörten Nachbarn einen verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch gewährt. Der nachbarrechtliche Ausgleichanspruch ist gegeben, wenn von einem Grundstück eine Störung auf ein anderes Grundstück ausgeht, die der beeinträchtigte Grundstückeigentümer aufgrund besonderer Umstände nicht nach §§ 1004 Abs. 1, 862 Abs. 2 BGB abwehren kann und die Störung eine das zumutbare Maß entschädigungslos hinzunehmenden Beeinträchtigung übersteigt.

Ein übergreifender Brand stellt eine derartige Störung i.S.d. § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB dar, da der Nachbar diese Gefahr in aller Regel nicht erkennen und sie daher auch nicht im Vorfeld abwehren kann.

Für das Bestehen des Anspruchs ist zudem erforderlich, dass die Grundstückeigentümer Störer sind. Auch dies bejahte der BGH. Für die Störereigenschaft ist maßgeblich, ob der Grundstückseigentümer oder -besitzer nach wertender Betrachtung für den gefahrenträchtigen Zustand seines Grundstücks verantwortlich ist, er also zurechenbar den störenden Zustand herbeigeführt hat. Wesentliche Zurechnungskriterien sind dabei u.a. die Veranlassung, die Gefahrenbeherrschung oder die Vorteilsziehung. Da die Grundstückseigentümer die Dacharbeiten veranlasst haben und den Nutzen aus den Dacharbeiten gezogen hätten, sind sie als (mittelbare) Handlungsstörer anzusehen.

Fazit

Die Entscheidung des BGH verdient im Ergebnis Zustimmung. Mit der neuen Entscheidung entwickelt der V. Zivilsenat seine Zurechnungskriterien für die Annahme der Störereigenschaft weiter. Wünschenswert wäre allerdings gewesen, dass der BGH klarer zwischen Zustandsstörer einerseits und Handlungsstörer andererseits unterscheidet. Zwar nimmt der BGH für seine Überlegungen als Ausgangspunkt die Eigentümerstellung, begründet aber seine Entscheidung im konkreten Fall damit, dass die Grundstückseigentümer mittelbare Handlungsstörer seien. Das erscheint inkonsequent.

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