In der Baupraxis werden häufig Pauschalpreise bei Bauverträgen vereinbart. Für die Auftraggeber hat dies vor allem den Vorteil, dass die Kosten des Projekts besser kalkulierbar sind und nicht auszuufern drohen. Der Aufraggeber erhofft sich Kostensicherheit. Der Auftragnehmer minimiert das Risiko, dass er sich am Ende über die Höhe der Vergütung streiten muss, da der vereinbarte Pauschalpreis in der Regel bindend ist.

Detaillierter Pauschalvertrag oder Global-Pauschalvertrag?

Welche Leistungen der Auftragnehmer zu dem vereinbarten Pauschalpreis zu erbringen hat, hängt vor allem von der zugrundeliegenden Leistungsbeschreibung ab. Je detaillierter die Leistungsbeschreibung ist, desto klarer ist, welche Leistungen von dem Pauschalpreis abgegolten sein sollen.

Bei einem sog. Detail-Pauschalvertrag haben die Vertragsparteien auf der Grundlage eines detaillierten Angebots oder Leistungsverzeichnisses einen Pauschalpreis vereinbart. Führt der Auftragnehmer Leistungen aus, die von der Leistungsbeschreibung abweichen, kann der Auftragnehmer einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung oder Preisanpassung haben.

Etwas anderes gilt, wenn sich die Parteien am funktionalen Erfolg der Baumaßnahme orientieren (sog. Global-Pauschalvertrag). Der Auftraggeber kann dann in der Regel davon ausgehen, dass sämtliche Bau- und Nebenleistungen, die zur Erreichung der vereinbarten Bauleistung notwendig sind, auch von dem Pauschalpreis umfasst sind.

So auch in dem Fall, den das Oberlandesgericht Köln am 30.01.2020, Az. 3 U 42/05 entschieden hat. Das Gericht hat angenommen, dass zu einer geschuldeten schlüsselfertigen Errichtung eines Parkhauses nach der allgemeinen Verkehrsanschauung auch eine Zugangskontrolle gehört. Die Kosten für die Schrankenanlage waren mit dem vereinbarten Pauschalpreis mitabgegolten. Der Auftragnehmer hatte keinen Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung.  

Fazit

Bei Pauschalpreisvereinbarungen ist Vorsicht geboten – auf beiden Seiten. Um das eigentliche Ziel der Kostensicherheit zu erreichen, muss bei der Auftragserteilung besonders darauf geachtet werden, welche Leistungen von dem Pauschalpreis (mit-)erfasst sind. Ansonsten besteht für beide Seiten das Risiko von – vermeidbaren – Kostenüberraschungen.

Der Beitrag Pauschalpreis: Sind alle Leistungen erfasst? erschien zuerst auf Baurecht 2.0.

Solche Reservierungsvereinbarungen sind in der Regel unwirksam – der Kaufinteressent kann seine bereits gezahlte Reservierungsgebühr zurückverlangen, wenn er die Immobilie nicht kauft.

I. Allgemeine Geschäftsbedingungen

Reservierungsvereinbarungen werden in den meistens Fällen von den Immobilienmaklern vorformuliert. Bei den Regelungen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, für die das Gesetz eine sog. Inhaltskontrolle vorsieht. Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner (hier: Kaufinteressent) des Verwenders (hier: Immobilienmakler) unangemessen benachteiligen. Eine Reservierungsgebühr stellt jedenfalls dann eine unangemessene Benachteiligung der Kaufinteressenten dar, wenn nicht gewährleistet wird, dass sich aus der kostenpflichtigen Reservierungsvereinbarung für die Kaufinteressenten nennenswerte Vorteile ergeben.

Mit der Reservierungsvereinbarung verpflichtet sich nur der Immobilienmakler dazu, die Immobilie nicht anderweitig zu vermarkten. Er hat jedoch keinen Einfluss darauf, ob der Eigentümer die reservierte Immobilie einem anderen Interessenten zeigt oder davon Abstand nimmt, die Immobilie zu verkaufen. Letztlich entscheidet immer noch der Eigentümer, ob und wenn ja an wen er seine Immobilie verkauft. Der Immobilienmakler kann somit nicht sicherstellen oder gewährleisten, dass der Eigentümer tatsächlich nur mit dem Reservierenden und nicht etwa mit einem anderen den Kaufvertrag abschließt. Selbst wenn die Reservierungsvereinbarung auch den Verkäufer verpflichten sollte, die Immobilie nicht an jemanden anderen zu verkaufen, wäre sie unwirksam. Eine Reservierungsvereinbarung, die einen Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, muss notariell beurkundet werden (vgl. § 311b Abs. 1 S. 1 BGB). Ohne eine notarielle Beurkundung hat die Reservierungsvereinbarung ohnehin keine verbindliche Wirkung.

Der Kaufinteressent erhält daher keinen nennenswerten Vorteil als Gegenleistung für die Reservierungsgebühr. Dies hat zur Folge, dass solche Reservierungsvereinbarungen unwirksam sind.

II. Maklerlohn erst nach Zustandekommen des Hauptvertrages

Es besteht auch kein schützenswertes Interesse des Immobilienmaklers an einer Reservierungsgebühr. Auch wenn aus Sicht des Immobilienmaklers ein verständliches Interesse daran besteht, sich gegen (aus seiner Sicht) völlig willkürliche Entscheidungen des Kaufinteressenten abzusichern, für den er Mühe und Arbeit aufgewendet hat, bewertet das Gesetz den Schutz des Kaufinteressenten höher. Der Kaufinteressent soll die Möglichkeit haben, sich beim Erwerb einer Immobilie frei zu entscheiden und sich sachkundig beraten zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1986, Az. IVa ZR 102/85).

In § 652 Abs. 1 BGB heißt es daher:

„Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. […]“

Reservierungsvereinbarungen weichen von dem wesentlichen Grundgedanken des § 652 Abs. 1 BGB ab, wonach der Maklerlohn nur im Erfolgsfall der Maklertätigkeit, also mit Zustandekommen des Hauptvertrages, entsteht. Eine Zusage von Maklerlohn für ergebnislos gebliebene Bemühungen wäre nur dann wirksam, wenn und solange durch sie der Kaufinteressent nicht so unter Druck gesetzt wird, dass seine freie Entscheidung ernsthaft gefährdet ist (BGH, Urteil vom 02.07.1986, Az. IVa ZR 102/85). Dies wird regelmäßig abgelehnt, wenn die Verpflichtung einen Betrag überschreitet, der 10 bis 15 % der üblichen Maklervergütung überschreitet (OLG Dresden, Urteil vom 23.08.2016, Az. 8 U 964/16).

III. Verwirkung des Maklerlohns

In Ausnahmefällen verwirkt der Immobilienmakler sogar trotz Abschluss eines Kaufvertrages seine Maklergebühr, wenn er zuvor unwirksame Reservierungsvereinbarungen verwendet und die Reservierungsgebühr erhalten hat. Hier muss – wie so oft – im Einzelfall entschieden werden. Eine unwirksame Reservierungsvereinbarung begründet allein – ohne das Hinzutreten besonderer Umstände – regelmäßig noch keine Verwirkung des Maklerlohnanspruches (BGH, Urteil vom 19.05.2005, Az. III ZR 322/04). Entscheidend ist, dass sich der Immobilienmakler seines Maklerlohns für unwürdig gezeigt hat. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn der Immobilienmakler beim Kaufinteressenten den Eindruck erweckt, dass er sich bereits mit dem Abschluss der Reservierungsvereinbarung zum Abschluss eines Kaufvertrages und zur Leistung eines erfolgsunabhängigen Maklerlohns verpflichtet.

Die Rechtsprechung ist bei der Verwirkung des Maklerlohns jedoch recht restriktiv und hat folgende Formulierung entwickelt:

„Die Verwirkung des Maklerlohnanspruchs hat Strafcharakter. Nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung des Maklers und damit auch nicht jedes Informations- und Beratungsverschulden lässt den Provisionsanspruch […] entfallen, vielmehr ist in erster Linie subjektiv eine schwer wiegende Treuepflichtverletzung zu fordern; der Makler muss sich seines Lohns „unwürdig“ erwiesen haben. Das ist nach der Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn er seine Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer dem Vorsatz nahekommenden grob leichtfertigen Weise verletzt hat.“

  (BGH, Urteil vom 18.10.2012, Az. III ZR 106/11)

IV.  Fazit

Die Praxis zeigt, dass viele Immobilienmakler nach wie vor Reservierungsvereinbarungen vorlegen, obwohl bereits seit Jahrzehnten durch die Rechtsprechung geklärt ist, dass diese in den meisten Fällen unwirksam sind. Wegen der restriktiven Handhabung der Gerichte bei der Verwirkung des späteren Maklerlohns schätzen wohl viele Immobilienmakler das Risiko als gering ein. Zudem sind viele Kaufinteressenten bereit, die Reservierungsgebühr zu bezahlen, um sich ihre Wunschimmobilie vermeintlich zu sichern.

In den Fällen, in denen es später zum Kaufvertragsabschluss kommt, bezahlt der Kaufinteressent im Ergebnis nicht mehr, da die Reservierungsgebühr in der Regel auf den Maklerlohn angerechnet wird. Anders verhält es sich, wenn es zu keinem Kaufvertragsabschluss kommt, der Kaufinteressent die Reservierungsgebühr bezahlt und der Immobilienmakler sich weigert, diese zu erstatten. Hier lohnt es sich, die Reservierungsvereinbarung überprüfen zu lassen. Die Chancen stehen gut, dass man einen Anspruch darauf hat, dass der Immobilienmakler die Reservierungsgebühr zurückbezahlen muss.

Der Beitrag Die gängige Praxis der unwirksamen Reservierungsvereinbarungen erschien zuerst auf Baurecht 2.0.

I. Einführung

Die Aufrechnung mit einer Gegenforderung stellt vor allem dann ein geeignetes Verteidigungsmittel dar, wenn gegen die Hauptforderung keine Einwendungen bestehen. Macht der Kläger seine Forderung vor Gericht geltend und rechnet der Beklagte nur mit einer Gegenforderung auf ohne Einwendungen gegen die Hauptforderung zu erheben, muss das Gericht nur noch darüber entscheiden, ob die Gegenforderung besteht oder nicht. Bejaht das Gericht die Gegenforderung, wird die Klage in Höhe der Gegenforderung abgewiesen. Verneint das Gericht die Gegenforderung hat die Klage in voller Höhe Erfolg und der Beklagte muss bezahlen. Da der Beklagten keine Einwendungen gegen die Hauptforderung erhoben hat, prüft das Gericht nicht, ob die Hauptforderung besteht.

Davon zu unterscheiden ist der Fall, wenn der Beklagte gegen die Hauptforderung Einwendungen erhebt (z.B. bei zu Unrecht abgerechneten Positionen) und zusätzlich, hilfsweise für den Fall, dass er mit seinen Einwendungen nicht durchdringt, mit seiner Gegenforderung aufrechnet. In diesem Fall prüft das Gericht zunächst, ob die Hauptforderung überhaupt besteht. Erst wenn das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass die Hauptforderung besteht, prüft es die Gegenforderung.

Der entscheidende Unterscheid zwischen einer Hauptaufrechnung und einer hilfsweisen Aufrechnung besteht darin, dass bei der Hauptaufrechnung die geltend gemachte Klageforderung nicht bestritten und vom Gericht als bestehend unterstellt wird. Wird eine Gegenforderung geltend gemacht, stellt sich daher die Frage, ob es sich um eine Hauptaufrechnung oder um eine hilfsweise Aufrechnung handelt.

II. Fallkonstellation

So auch im Fall, den das OLG München, Beschluss vom 17.07.2017 – 9 U 303/17 zu entscheiden hatte. In der zugrundeliegenden Fallkonstellation stellte der Auftragnehmer (Kläger) seine Schlussrechnung und verlangte vom Auftraggeber (Beklagter) restlichen Werklohn in Höhe von EUR 41.661,17. Der Beklagte wendete gegenüber dem restlichen Werklohn Forderungen aus Schadensersatz wegen eines Wasserschadens in Höhe von zunächst EUR 43.184,95 ein und rechnete damit auf. Der Kläger bestritt die Gegenforderung. Nachdem das Landgericht München im Rahmen der Beweisaufnahme Zeugen vernahm, gab es der Klage statt. Der Beklagte wendete sich gegen das Urteil mit der Berufung und rügte u.a., dass die klägerische Forderung streitig sei, da in seiner Aufrechnung ein Bestreiten der Forderung zu sehen sei. Zudem habe der Beklagte die Leistung des Klägers nicht abgenommen.

Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg. Auch das Oberlandesgericht München folgte der Auffassung des Landgerichts.

Die Abnahme und die Prüffähigkeit hat das Landgericht München zu Recht unterstellt, da sich der Beklagte nur mit Aufrechnungsforderungen verteidigte und damit die Klageforderung nicht in Frage stellte. Dem Auftragnehmer steht demnach der geltend gemachte (Rest-)Werklohn zu, wenn der Auftraggeber die Schlussrechnung prüft und den Restwerklohn wegen behaupteter Gegenforderungen nicht bezahlt. Wenn der Auftraggeber die Schlussrechnung prüft und den restlichen Werklohn nur wegen den behaupteten Mängeln nicht bezahlt, dann kann auf eine schlüssige Abnahme der Werkleistung geschlossen werden, so dass der Werklohn fällig ist.

Die gegen die Entscheidung eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wies der BGH mit Beschluss vom 04.09.2019 zurück.

III. Bewertung

Die Entscheidung des OLG Münchens macht einmal mehr deutlich wie wichtig es ist, im Vorfeld sorgfältig zu prüfen, ob gegen die Hauptforderung Einwendungen bestehen bevor die Hauptaufrechnung mit einer Gegenforderung erklärt wird. Die einmal erklärte Hauptaufrechnungserklärung ist unwiderruflich. Die hilfsweise erklärte Aufrechnung kann hingegen solange zurückgenommen werden bis das Gericht die Hauptforderung für begründet erachtet – erst dann entfaltet die Aufrechnung ihre Wirkung.

Der Beitrag Vorsicht bei der Aufrechnung mit Gegenforderungen erschien zuerst auf Baurecht 2.0.