In der Baupraxis werden häufig Pauschalpreise bei Bauverträgen vereinbart. Für die Auftraggeber hat dies vor allem den Vorteil, dass die Kosten des Projekts besser kalkulierbar sind und nicht auszuufern drohen. Der Aufraggeber erhofft sich Kostensicherheit. Der Auftragnehmer minimiert das Risiko, dass er sich am Ende über die Höhe der Vergütung streiten muss, da der vereinbarte Pauschalpreis in der Regel bindend ist.

Detaillierter Pauschalvertrag oder Global-Pauschalvertrag?

Welche Leistungen der Auftragnehmer zu dem vereinbarten Pauschalpreis zu erbringen hat, hängt vor allem von der zugrundeliegenden Leistungsbeschreibung ab. Je detaillierter die Leistungsbeschreibung ist, desto klarer ist, welche Leistungen von dem Pauschalpreis abgegolten sein sollen.

Bei einem sog. Detail-Pauschalvertrag haben die Vertragsparteien auf der Grundlage eines detaillierten Angebots oder Leistungsverzeichnisses einen Pauschalpreis vereinbart. Führt der Auftragnehmer Leistungen aus, die von der Leistungsbeschreibung abweichen, kann der Auftragnehmer einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung oder Preisanpassung haben.

Etwas anderes gilt, wenn sich die Parteien am funktionalen Erfolg der Baumaßnahme orientieren (sog. Global-Pauschalvertrag). Der Auftraggeber kann dann in der Regel davon ausgehen, dass sämtliche Bau- und Nebenleistungen, die zur Erreichung der vereinbarten Bauleistung notwendig sind, auch von dem Pauschalpreis umfasst sind.

So auch in dem Fall, den das Oberlandesgericht Köln am 30.01.2020, Az. 3 U 42/05 entschieden hat. Das Gericht hat angenommen, dass zu einer geschuldeten schlüsselfertigen Errichtung eines Parkhauses nach der allgemeinen Verkehrsanschauung auch eine Zugangskontrolle gehört. Die Kosten für die Schrankenanlage waren mit dem vereinbarten Pauschalpreis mitabgegolten. Der Auftragnehmer hatte keinen Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung.  

Fazit

Bei Pauschalpreisvereinbarungen ist Vorsicht geboten – auf beiden Seiten. Um das eigentliche Ziel der Kostensicherheit zu erreichen, muss bei der Auftragserteilung besonders darauf geachtet werden, welche Leistungen von dem Pauschalpreis (mit-)erfasst sind. Ansonsten besteht für beide Seiten das Risiko von – vermeidbaren – Kostenüberraschungen.

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Solche Reservierungsvereinbarungen sind in der Regel unwirksam – der Kaufinteressent kann seine bereits gezahlte Reservierungsgebühr zurückverlangen, wenn er die Immobilie nicht kauft.

I. Allgemeine Geschäftsbedingungen

Reservierungsvereinbarungen werden in den meistens Fällen von den Immobilienmaklern vorformuliert. Bei den Regelungen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, für die das Gesetz eine sog. Inhaltskontrolle vorsieht. Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner (hier: Kaufinteressent) des Verwenders (hier: Immobilienmakler) unangemessen benachteiligen. Eine Reservierungsgebühr stellt jedenfalls dann eine unangemessene Benachteiligung der Kaufinteressenten dar, wenn nicht gewährleistet wird, dass sich aus der kostenpflichtigen Reservierungsvereinbarung für die Kaufinteressenten nennenswerte Vorteile ergeben.

Mit der Reservierungsvereinbarung verpflichtet sich nur der Immobilienmakler dazu, die Immobilie nicht anderweitig zu vermarkten. Er hat jedoch keinen Einfluss darauf, ob der Eigentümer die reservierte Immobilie einem anderen Interessenten zeigt oder davon Abstand nimmt, die Immobilie zu verkaufen. Letztlich entscheidet immer noch der Eigentümer, ob und wenn ja an wen er seine Immobilie verkauft. Der Immobilienmakler kann somit nicht sicherstellen oder gewährleisten, dass der Eigentümer tatsächlich nur mit dem Reservierenden und nicht etwa mit einem anderen den Kaufvertrag abschließt. Selbst wenn die Reservierungsvereinbarung auch den Verkäufer verpflichten sollte, die Immobilie nicht an jemanden anderen zu verkaufen, wäre sie unwirksam. Eine Reservierungsvereinbarung, die einen Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, muss notariell beurkundet werden (vgl. § 311b Abs. 1 S. 1 BGB). Ohne eine notarielle Beurkundung hat die Reservierungsvereinbarung ohnehin keine verbindliche Wirkung.

Der Kaufinteressent erhält daher keinen nennenswerten Vorteil als Gegenleistung für die Reservierungsgebühr. Dies hat zur Folge, dass solche Reservierungsvereinbarungen unwirksam sind.

II. Maklerlohn erst nach Zustandekommen des Hauptvertrages

Es besteht auch kein schützenswertes Interesse des Immobilienmaklers an einer Reservierungsgebühr. Auch wenn aus Sicht des Immobilienmaklers ein verständliches Interesse daran besteht, sich gegen (aus seiner Sicht) völlig willkürliche Entscheidungen des Kaufinteressenten abzusichern, für den er Mühe und Arbeit aufgewendet hat, bewertet das Gesetz den Schutz des Kaufinteressenten höher. Der Kaufinteressent soll die Möglichkeit haben, sich beim Erwerb einer Immobilie frei zu entscheiden und sich sachkundig beraten zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1986, Az. IVa ZR 102/85).

In § 652 Abs. 1 BGB heißt es daher:

„Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. […]“

Reservierungsvereinbarungen weichen von dem wesentlichen Grundgedanken des § 652 Abs. 1 BGB ab, wonach der Maklerlohn nur im Erfolgsfall der Maklertätigkeit, also mit Zustandekommen des Hauptvertrages, entsteht. Eine Zusage von Maklerlohn für ergebnislos gebliebene Bemühungen wäre nur dann wirksam, wenn und solange durch sie der Kaufinteressent nicht so unter Druck gesetzt wird, dass seine freie Entscheidung ernsthaft gefährdet ist (BGH, Urteil vom 02.07.1986, Az. IVa ZR 102/85). Dies wird regelmäßig abgelehnt, wenn die Verpflichtung einen Betrag überschreitet, der 10 bis 15 % der üblichen Maklervergütung überschreitet (OLG Dresden, Urteil vom 23.08.2016, Az. 8 U 964/16).

III. Verwirkung des Maklerlohns

In Ausnahmefällen verwirkt der Immobilienmakler sogar trotz Abschluss eines Kaufvertrages seine Maklergebühr, wenn er zuvor unwirksame Reservierungsvereinbarungen verwendet und die Reservierungsgebühr erhalten hat. Hier muss – wie so oft – im Einzelfall entschieden werden. Eine unwirksame Reservierungsvereinbarung begründet allein – ohne das Hinzutreten besonderer Umstände – regelmäßig noch keine Verwirkung des Maklerlohnanspruches (BGH, Urteil vom 19.05.2005, Az. III ZR 322/04). Entscheidend ist, dass sich der Immobilienmakler seines Maklerlohns für unwürdig gezeigt hat. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn der Immobilienmakler beim Kaufinteressenten den Eindruck erweckt, dass er sich bereits mit dem Abschluss der Reservierungsvereinbarung zum Abschluss eines Kaufvertrages und zur Leistung eines erfolgsunabhängigen Maklerlohns verpflichtet.

Die Rechtsprechung ist bei der Verwirkung des Maklerlohns jedoch recht restriktiv und hat folgende Formulierung entwickelt:

„Die Verwirkung des Maklerlohnanspruchs hat Strafcharakter. Nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung des Maklers und damit auch nicht jedes Informations- und Beratungsverschulden lässt den Provisionsanspruch […] entfallen, vielmehr ist in erster Linie subjektiv eine schwer wiegende Treuepflichtverletzung zu fordern; der Makler muss sich seines Lohns „unwürdig“ erwiesen haben. Das ist nach der Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn er seine Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer dem Vorsatz nahekommenden grob leichtfertigen Weise verletzt hat.“

  (BGH, Urteil vom 18.10.2012, Az. III ZR 106/11)

IV.  Fazit

Die Praxis zeigt, dass viele Immobilienmakler nach wie vor Reservierungsvereinbarungen vorlegen, obwohl bereits seit Jahrzehnten durch die Rechtsprechung geklärt ist, dass diese in den meisten Fällen unwirksam sind. Wegen der restriktiven Handhabung der Gerichte bei der Verwirkung des späteren Maklerlohns schätzen wohl viele Immobilienmakler das Risiko als gering ein. Zudem sind viele Kaufinteressenten bereit, die Reservierungsgebühr zu bezahlen, um sich ihre Wunschimmobilie vermeintlich zu sichern.

In den Fällen, in denen es später zum Kaufvertragsabschluss kommt, bezahlt der Kaufinteressent im Ergebnis nicht mehr, da die Reservierungsgebühr in der Regel auf den Maklerlohn angerechnet wird. Anders verhält es sich, wenn es zu keinem Kaufvertragsabschluss kommt, der Kaufinteressent die Reservierungsgebühr bezahlt und der Immobilienmakler sich weigert, diese zu erstatten. Hier lohnt es sich, die Reservierungsvereinbarung überprüfen zu lassen. Die Chancen stehen gut, dass man einen Anspruch darauf hat, dass der Immobilienmakler die Reservierungsgebühr zurückbezahlen muss.

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I. Einführung

Die Aufrechnung mit einer Gegenforderung stellt vor allem dann ein geeignetes Verteidigungsmittel dar, wenn gegen die Hauptforderung keine Einwendungen bestehen. Macht der Kläger seine Forderung vor Gericht geltend und rechnet der Beklagte nur mit einer Gegenforderung auf ohne Einwendungen gegen die Hauptforderung zu erheben, muss das Gericht nur noch darüber entscheiden, ob die Gegenforderung besteht oder nicht. Bejaht das Gericht die Gegenforderung, wird die Klage in Höhe der Gegenforderung abgewiesen. Verneint das Gericht die Gegenforderung hat die Klage in voller Höhe Erfolg und der Beklagte muss bezahlen. Da der Beklagten keine Einwendungen gegen die Hauptforderung erhoben hat, prüft das Gericht nicht, ob die Hauptforderung besteht.

Davon zu unterscheiden ist der Fall, wenn der Beklagte gegen die Hauptforderung Einwendungen erhebt (z.B. bei zu Unrecht abgerechneten Positionen) und zusätzlich, hilfsweise für den Fall, dass er mit seinen Einwendungen nicht durchdringt, mit seiner Gegenforderung aufrechnet. In diesem Fall prüft das Gericht zunächst, ob die Hauptforderung überhaupt besteht. Erst wenn das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass die Hauptforderung besteht, prüft es die Gegenforderung.

Der entscheidende Unterscheid zwischen einer Hauptaufrechnung und einer hilfsweisen Aufrechnung besteht darin, dass bei der Hauptaufrechnung die geltend gemachte Klageforderung nicht bestritten und vom Gericht als bestehend unterstellt wird. Wird eine Gegenforderung geltend gemacht, stellt sich daher die Frage, ob es sich um eine Hauptaufrechnung oder um eine hilfsweise Aufrechnung handelt.

II. Fallkonstellation

So auch im Fall, den das OLG München, Beschluss vom 17.07.2017 – 9 U 303/17 zu entscheiden hatte. In der zugrundeliegenden Fallkonstellation stellte der Auftragnehmer (Kläger) seine Schlussrechnung und verlangte vom Auftraggeber (Beklagter) restlichen Werklohn in Höhe von EUR 41.661,17. Der Beklagte wendete gegenüber dem restlichen Werklohn Forderungen aus Schadensersatz wegen eines Wasserschadens in Höhe von zunächst EUR 43.184,95 ein und rechnete damit auf. Der Kläger bestritt die Gegenforderung. Nachdem das Landgericht München im Rahmen der Beweisaufnahme Zeugen vernahm, gab es der Klage statt. Der Beklagte wendete sich gegen das Urteil mit der Berufung und rügte u.a., dass die klägerische Forderung streitig sei, da in seiner Aufrechnung ein Bestreiten der Forderung zu sehen sei. Zudem habe der Beklagte die Leistung des Klägers nicht abgenommen.

Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg. Auch das Oberlandesgericht München folgte der Auffassung des Landgerichts.

Die Abnahme und die Prüffähigkeit hat das Landgericht München zu Recht unterstellt, da sich der Beklagte nur mit Aufrechnungsforderungen verteidigte und damit die Klageforderung nicht in Frage stellte. Dem Auftragnehmer steht demnach der geltend gemachte (Rest-)Werklohn zu, wenn der Auftraggeber die Schlussrechnung prüft und den Restwerklohn wegen behaupteter Gegenforderungen nicht bezahlt. Wenn der Auftraggeber die Schlussrechnung prüft und den restlichen Werklohn nur wegen den behaupteten Mängeln nicht bezahlt, dann kann auf eine schlüssige Abnahme der Werkleistung geschlossen werden, so dass der Werklohn fällig ist.

Die gegen die Entscheidung eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wies der BGH mit Beschluss vom 04.09.2019 zurück.

III. Bewertung

Die Entscheidung des OLG Münchens macht einmal mehr deutlich wie wichtig es ist, im Vorfeld sorgfältig zu prüfen, ob gegen die Hauptforderung Einwendungen bestehen bevor die Hauptaufrechnung mit einer Gegenforderung erklärt wird. Die einmal erklärte Hauptaufrechnungserklärung ist unwiderruflich. Die hilfsweise erklärte Aufrechnung kann hingegen solange zurückgenommen werden bis das Gericht die Hauptforderung für begründet erachtet – erst dann entfaltet die Aufrechnung ihre Wirkung.

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I. Einführung

Die Gewährleistungsansprüche für den Werkvertrag finden sich in §§ 634 ff. BGB. Bei Vorliegen eines Mangels fordert der Besteller den Unternehmer zunächst unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auf, §§ 634 Nr. 1,  635 Abs. 1 BGB. Kommt der Unternehmer dem Nacherfüllungsverlangen des Bestellers nicht innerhalb der gesetzten Frist nach, kann der Besteller

• den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Kosten verlangen, §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB
• den Mangel selbst beseitigen und Vorschuss für die erforderlichen Kosten verlangen, §§ 634 Nr. 2,  637 Abs. 3 BGB
• vom Werkvertrag zurücktreten, §§ 634 Nr. 3 BGB, 323, 326 Abs. 5 BGB
• den Werklohnanspruch mindern, §§ 634 Nr. 3, 638 BGB
• Schadensersatz geltend machen, §§ 634 Nr. 4, 280, 281, 283, 311a BGB
• Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen, §§ 634 Nr. 4, 284 BGB

Die Gewährleistungsrechte stehen grundsätzlich jedem Besteller bei Vorliegen eines Mangels zu. Etwas anderes kann sich jedoch ergeben, wenn eine sog. Leistungskette vorliegt und Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden. An einer Leistungskette sind mindestens drei Personen beteiligt. Es wird zwischen zwei Varianten unterschieden:

1. Ein Bauträger, der für die zu erbringenden Leistungen einen Nachunternehmer beauftragt hat, verkauft das fertiggestellte Werk an den Erwerber.
2. Ein Hauptunternehmer (Auftragnehmer) schließt mit dem Besteller (Auftraggeber) einen Werkvertrag. Für die zu erbringenden Leistungen beauftragt der Hauptunternehmer einen Nachunternehmer.

Wie verhalten sich in diesen Fälle die Gewährleistungsrechte des Bauträgers bzw. des Hauptunternehmers, wenn sie gegenüber dem Nachunternehmer z.B. Schadensersatzansprüche für Mängel geltend macht, die der Erwerber oder Auftraggeber nicht geltend gemacht hat und auch nicht mehr geltend machen kann? Diese Frage hatte das OLG Frankfurt in seinem Urteil zu entscheiden.

II. Sachverhalt (vereinfacht)

Die Klägerin ist ein Installateurunternehmen, die für die beklagte Bauträgerin  Sanierungsarbeiten an mehreren Wohnungen ausführte. Nach Abschluss der Arbeiten und nachdem die Beklagte die Leistungen der Klägerin abgenommen hatte, behielt sie einen Teil des Werklohns wegen behaupteter Mängel ein, so dass es zum Streit zwischen den Parteien kam. Die Beklagte hatte zwischenzeitlich die sanierten Bestandswohnungen als Eigentumswohnungen verkauft. Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage die Bezahlung von restlichem Werklohn in Höhe von knapp EUR 18.000,00. Die Beklagte rechnet mit einem Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten Mängel auf. Das Installateurunternehmen wendet ein, dass die Erwerber der Wohnungen gegenüber der Beklagten die streitgegenständlichen Mängel nicht gerügt hätten und die Mängelrechte der Erwerber ohnehin verjährt seien.

III. Urteil des OLG Frankfurt vom 13.10.2016, Az. 12 U 174/14

Das OLG Frankfurt hat zugunsten der Klägerin entschieden und ihr einen noch ausstehenden Werklohnanspruch zugesprochen. Die Aufrechnung der Beklagten ging ins Leere. Zur Begründung führt das OLG Frankfurt wie folgt aus:

„ […] das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil zu Recht erkannt, dass Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin ausgeschlossen sind, weil es bei wertender Betrachtungsweise an einem auszugleichenden Vermögensschaden der Beklagten fehlt.“

„ […] in einer werkvertraglichen Leistungskette kann der Hauptunternehmer seinen Ersatzanspruch gegen den Nachunternehmer nicht durchsetzen, wenn er infolge des Mangels selbst keine finanziellen Einbußen erlitten hat. Denn im Wege der Vorteilsausgleichung darf der Geschädigte nicht besser gestellt werden als ohne das schädigende Ereignis.“

Die für die Leistungskette bestehende Rechtsprechung zu den Hauptunternehmern ist auf die Bauträger ausgeweitet worden (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2008, Az. VII ZR 16/07).

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte für die Erwerber der Eigentumswohnungen Werkleistungen nach Maßgabe der Baubeschreibung zu den notariellen Kaufverträgen erbracht. Beim Erwerb sanierter Wohnungen kann angenommen werden, dass bei umfassender Sanierung werkvertragliche Regelungen anzuwenden sind, so dass der Verkäufer mindestens für die Sanierungsarbeiten werkvertragsrechtlich haftet.

Das OLG Frankfurt hat die Revision gegen das Urteil nicht zugelassen. Der BGH hat mit Beschluss vom 05.12.2018, Az. VII ZR 299/16 die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.

IV. Aber: Zurückbehaltungsrecht besteht auch bei verjährten Mängelansprüchen der Erwerber

Dem Bauträger oder Hauptunternehmer steht es jedoch frei, ein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB wegen bestehender Mängel geltend zu machen, wenn die Mangelbeseitigung noch möglich ist und vom Erwerber/Auftraggeber zugelassen wird. An einer Zurückbehaltung wegen mangelhafter Leistung ist der Bauträger grundsätzlich auch dann nicht gehindert, wenn er die Wohnungen bereits verkauft hat und die Erwerber keine Mängel geltend machen und auch nicht mehr geltend machen können (vgl. BGH, Urteil vom 01.08.2013, Az. VII ZR 75/11). Anders als ein Schadensersatzanspruch oder eine nach den Mängelbeseitigungskosten berechnete Minderung, stellt die Beseitigung des Mangels keinen ungerechtfertigten Vorteil des Bauträgers oder des Hauptunternehmers dar. Die Mangelbeseitigung kommt ausschließlich dem Erwerber/Auftraggeber zugute, der auch die wirtschaftlichen Folgen des Mangels zu tragen hat.

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I. Einführung

Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs des Auftragnehmers ist grundsätzlich die Abnahme der Leistung durch den Auftraggeber und das Vorliegen einer prüffähigen Schlussrechnung. Bei BGB-Werkverträgen, die vor dem 01.01.2018 abgeschlossen worden sind, bedarf es nur der Abnahme zur Fälligkeit des Werklohns.

Unabhängig von der Abnahme oder Abnahmefähigkeit wird der Werklohn fällig, wenn der Auftragnehmer keine Nacherfüllung mehr verlangt, die Abnahme ernsthaft und endgültig verweigert oder bereits die Ersatzvornahme durchgeführt hat. In diesen Fällen liegt ein sog. Abrechnungs- bzw. Abwicklungsverhältnis vor, das eine Abnahme entbehrlich macht.

II. Sachverhalt

Dem Urteil des Oberlandesgerichtes Brandenburg lag der Fall zugrunde, dass der Auftragnehmer für den Auftraggeber Abdichtungsarbeiten an einer Gebäudefassade durchführte. Nachdem der Auftraggeber die erbrachten Leistungen nicht bezahlte, verklagte der Auftragnehmer ihn auf Zahlung des ausstehenden Werklohns. Der Auftraggeber wendete dagegen ein, dass der Werklohnanspruch noch nicht fällig sei, da er die Leistungen nicht abgenommen habe. Der Auftraggeber behauptete, dass die vom Auftragnehmer angebotenen und durchgeführten Abdichtungsarbeiten nicht geeignet gewesen seien, um die erstrebte Abdichtung des Gebäudes herbeizuführen. Ein hinreichender Feuchteschutz der Fassade sei mit den angebotenen Leistungen nicht gewährleistet. Weiter machte der Auftraggeber geltend, dass keine prüffähige Schlussrechnung vorliege.

III. Urteil des OLG Brandenburg vom 08.11.2018, Az. 12 U 25/16

Das OLG Brandenburg entschied, dass der Werklohnanspruch des Auftragnehmers fällig war. Der Auftragnehmer hat die geschuldeten Leistungen erbracht. Es konnte dahinstehen, ob die Leistungen des Auftragnehmers vom Auftraggeber abgenommen worden sind oder nicht. Einer Abnahme als Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohnanspruch bedarf es nicht mehr, wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung des Vertrages verlangt, sondern nur noch auf Zahlung gerichtete Gewährleistungsansprüche geltend macht. In diesem Fall tritt ein Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien ein.

Der Auftraggeber verlangte keine Mängelbeseitigung, sondern machte geltend, dass durch die vertraglich vereinbarten Leistungen ein hinreichender Feuchteschutz der Gebäudefassade nicht gewährleistet sei. Aus der Sicht des Auftraggebers waren die angebotenen Leistungen des Auftragnehmers ungeeignet für die erstrebte Abdichtung der Gebäudefassade. Daher war es aus seiner Sicht nicht möglich, die von ihm gerügten Mängel durch Nacherfüllung – also ordnungsgemäße Erbringung der vertraglich angebotenen Leistungen –  zu beseitigen und ein mangelfreies Werk herzustellen.

Der vom Auftraggeber erhobene Einwand, dass es bereits an einer prüffähigen Schlussrechnung des Auftragnehmers fehle, war nicht mehr zu berücksichtigen, da der Auftraggeber den Einwand erstmals in der Berufungsinstanz erhob. Zudem stand dieser Einwand der Fälligkeit der Schlussrechnung auch deshalb nicht entgegen, weil eine fehlende Prüfbarkeit der Rechnung grundsätzlich binnen einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung geltend zu machen ist.

IV. Fazit

Für die Frage, ob ein Abrechnungsverhältnis vorliegt oder nicht, ist entscheidend, ob der Auftraggeber tatsächlich nur noch an der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen interessiert ist oder ob eine Mangelbeseitigung durch den Auftragnehmer noch in Betracht kommt. Ein Abrechnungsverhältnis mit der Folge der Fälligkeit des Werklohnanspruchs entsteht immer dann, wenn der Auftragnehmer Werklohn fordert, aber aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen, die sich aus der Sphäre des Auftraggebers ergeben, nicht mehr nacherfüllen kann. Das Oberlandesgericht Brandenburg stellte bei seiner Entscheidung ausschließlich auf die Sicht des Auftraggebers (Ungeeignetheit der angebotenen Leistungen) ab, so dass eine Nacherfüllung nicht mehr in Betracht kam. Ob darin tatsächlich ein Verzicht auf eine vollständige Vertragserfüllung zu sehen ist, ist fraglich. Der Auftragnehmer schuldet grundsätzlich die Planung und Ausführung eines funktionsfähigen Werks, vorliegend also eine dichte Gebäudefassade. Der Auftragnehmer hätte daher die gerügten angebotenen ungeeigneten Abdichtungsarbeiten im Wege der Nacherfüllung durch geeignete Maßnahmen ersetzen können.

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I. Problemaufriss

Es werden tagtäglich Bauverträge mit Verbrauchern abgeschlossenen, die keine wirksame oder gar keine Widerrufsbelehrung enthalten. Werden die Verträge außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen (z. B. beim Verbraucher Zuhause) sind die Folgen einer fehlenden oder fehlerhaften Widerrufsbelehrung gravierend. Wir haben auf die Problematik bereits in mehreren Blogbeiträgen hingewiesen.

Wenn der Unternehmer den Verbraucher nicht über die Bedingungen, die Fristen und das Verfahren für die Ausübung des Widerrufsrechts unterrichtet (§ 356 Abs. 3 S. 1 BGB; Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EGBGB), erlischt das Widerrufsrecht erst nach 12 Monaten und 14 Tage nach Vertragsschluss (§ 356 Abs. 3 S. 2 BGB).

Viele Werkverträge sind bereits nach einigen Monaten abgeschlossen, so dass das Widerrufsrecht noch darüber hinaus bestehen kann. Die Situation ist daher besonders schwerwiegend, wenn der Verbraucher den Werkvertrag widerruft, nachdem der Unternehmer sämtliche Leistungen erbracht hat und der Vertrag abgeschlossen ist. Der Unternehmer muss in diesem Fall den bereits bezahlten Werklohn vollständig zurückerstatten. Er kann keinen Wertersatz vom Verbraucher für seine erbrachten Leistungen oder für die verwendeten und verbauten Materialien verlangen. Ein Wertersatzanspruch besteht nur dann, wenn der Unternehmer den Verbraucher darauf hingewiesen hat, dass er bei einem späteren Widerruf Wertersatz für die bereits erbrachten Leistungen zu leisten hat (§ 357 Abs. 8 S. 1 BGB).

Für die Ausübung des Widerrufsrechts spielt es keine Rolle, ob die erbrachten Leistungen mangelfrei waren oder nicht. Dies bedeutet, dass der Verbraucher selbst dann den Vertrag wirksam widerrufen kann, wenn der Unternehmer die Leistungen ordnungsgemäß und mangelfrei erbracht hat. Der Verbraucher kann auf diesem Wege legal kostenlose Werkleistungen erhalten, während der Unternehmer nicht nur leer ausgeht, sondern auch noch auf den Kosten für die verwendeten Materialien sitzen bleibt.

II. Sachverhalt

Dem Urteil des Bundesgerichtshofs lag der Fall zugrunde, dass ein Verbraucher bei ihm Zuhause mit dem Unternehmer im Mai 2015 einen Vertrag über die Errichtung eines Senkrechtliftes an der Hausfassade schloss. Nachdem der Unternehmer dem Verbraucher die Planungsunterlagen übersandte, stellte er eine Vorschussrechnung in Höhe von EUR 12.435,00, die der Verbraucher bezahlte. Der Verbraucher erteilte keine Freigabe für die Planungsunterlagen. Stattdessen verlangte er, dass der Unternehmer die Konstruktionszeichnungen nachbessert. Nachdem der Unternehmer der Aufforderung nicht nachkam, widerrief der Verbraucher im September 2015 den Vertrag und verlangte die Rückzahlung des bezahlten Vorschusses. Das Landgericht und das Oberlandesgericht gaben dem Verbraucher recht. Der Unternehmer legte Revision ein.

III. Entscheidung

Der Bundesgerichtshof entschied, dass der Verbraucher den Vertrag wirksam widerrufen hat. Da der Unternehmer den Verbraucher nicht über die Bedingungen, die Fristen und das Verfahren über die Ausübung des Widerrufsrechts unterrichtet hatte, verlängerte sich die 14-tägige Widerrufsfrist auf 12 Monate und 14 Tage nach Vertragsschluss (§ 356 Abs. 3 S. 2 BGB). Der Unternehmer war deshalb verpflichtet, dem Verbraucher den bezahlten Vorschuss nebst Prozesszinsen zurückzuzahlen. Im Gegenzug hatte der Unternehmer wegen der fehlenden Belehrung keinen Anspruch auf Wertersatz für die bis zum Widerruf erbrachten Leistungen (§ 357 Abs. 8 S. 2 BGB).

IV. Fazit

Da der Unternehmer ohne eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung leer ausgeht, ist es von zentraler Bedeutung fehlerfreie Widerrufsbelehrungen zu erteilen. Jedes Unternehmen sollte daher eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung haben. Bei der Erstellung der Widerrufsbelehrungen sollte man sich anwaltlich beraten lassen bzw. im Zweifel auf die Muster-Widerrufsbelehrung (Anlage 1 § 2 Abs. 3 S. 1 EGBGB) zurückgreifen.

Der Beitrag BGH: Ohne Widerrufsbelehrung kein Wertersatz – wer nicht belehrt, geht leer aus! erschien zuerst auf Baurecht 2.0.

Das Oberlandesgericht Karlsruhe hatte (erneut) die Frage zu entscheiden, ob die Abnahme durch einen vom Bauträger bestellten Sachverständigen wirksam ist.

I. Fall (vereinfacht)

Die Klägerin machte aus einem Bauträgervertrag aus dem Jahr 1999 unter anderem Nacherfüllungsansprüche und Schadensersatz wegen Mängel am Gemeinschaftseigentum geltend.

Die Klägerin erwarb eine Wohnungseinheit in einer Wohnanlage mit sieben weiteren Wohneinheiten. Die Abnahmeregelung für das Gemeinschaftseigentum ist im Bauträgervertrag wie folgt geregelt:

„Die Abnahme der Anlagen und Bauteile, die im gemeinschaftlichen Eigentum aller Miteigentümer stehen (gemeinschaftliches Eigentum), erfolgt für die Wohnungseigentümer (Erwerber) durch einen von dem Verwalter zu beauftragenden vereidigten Sachverständigen.“

Der Bauträgervertrag sah weiter vor, dass die Bestellung des Erstverwalters in der ersten Eigentümerversammlung erfolgen sollte und der Bauträger den jeweiligen Erwerber unwiderruflich bevollmächtigt, bis zur Eigentumsumschreibung alle Rechte eines Eigentümers wahrzunehmen, und insoweit auf die Wahrnehmung eigener Rechte als Noch-Eigentümer verzichtet.

Nachdem der Erstverwalter durch Mehrheitsbeschluss der Erwerber bestellt wurde, nahm der vom Erstverwalter beauftragte Sachverständige das Gemeinschaftseigentum ab.

II. Urteil des OLG Karlsruhe vom 10.04.2018, Az. 8 U 19/14

Das Oberlandesgericht Karlsruhe entschied – wie zuvor bereits eine Reihe anderer Gerichte – , dass die Nacherfüllungsansprüche mangels wirksamer Abnahme des Gemeinschaftseigentums noch nicht verjährt sind. Die Verjährung hat noch nicht zu laufen begonnen.

Die vom Sachverständigen durchgeführte Abnahme hat mangels wirksamer (Unter-) Bevollmächtigung keine Wirkung für und gegen die Klägerin entfaltet.  Die zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Bauträgervertrag enthaltene Bestimmung führt zu einer unangemessenen Benachteiligung der Erwerber und ist somit unwirksam.

Im Einzelnen:

Der Bauträger bleibt solange Eigentümer der einzelnen Wohnungseinheiten, bis das Eigentum auf die einzelnen Erwerber übertragen wird.

Die Regelung, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger zu benennenden Sachverständigen vorsieht, benachteiligt die Erwerber unangemessen. Den Erwerbern wird die Möglichkeit genommen, selbst darüber zu entscheiden, ob die Werkleistung des Bauträgers ordnungsgemäß erfolgte oder nicht. Die gesetzliche Möglichkeit des Widerrufs der formularmäßig erteilten Vollmacht kompensiert die unangemessene Benachteiligung jedenfalls dann nicht, wenn die Regelungen des Bauträgers nicht sicherstellen, dass der Erwerber von dem Abnahmetermin Kenntnis erlangt.

Danach ist die vorliegende Regelung, wonach ein vom Erstverwalter zu bestellender Sachverständiger die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für die Erwerber durchführen soll, unwirksam. Es besteht die Gefahr, dass die Voraussetzungen der Abnahmefähigkeit nicht neutral durchgeführt und geprüft werden, sondern unter der Einflussnahme des Bauträgers erfolgt, der einen wirtschaftlich oder rechtlich mit ihm verbundenen Erstverwalter bestellen und diesem die Beauftragung eines bestimmten ebenfalls wirtschaftlich oder rechtlich mit ihm verbundenen Sachverständigen aufgeben kann.

Daran ändert auch die Regelung im Bauträgervertrag nichts, die vorsah, dass die Bestellung des Erstverwalters in der ersten Eigentümerversammlung erfolgen sollte und der Bauträger den jeweiligen Erwerber unwiderruflich bevollmächtigt hat, bis zur Eigentumsumschreibung alle Rechte eines Eigentümers wahrzunehmen, und insoweit auf die Wahrnehmung eigener Rechte als Noch-Eigentümer verzichtet hat.

Weiter ist es unerheblich, dass im zu entscheidenden Fall der bestellte Erstverwalter nicht vom Bauträger, sondern tatsächlich im Wege des Mehrheitsbeschlusses der Eigentümer bestellt wurde, der den Sachverständigen mit der Prüfung der Abnahmefähigkeit beauftragte.

Maßgebend ist allein, dass die Regelung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums – wenn auch nur mittelbar – Einfluss des Bauträgers auf die Bestimmung der Person ermöglicht, die das Gemeinschaftseigentum für die einzelnen Erwerber abnehmen soll. Die Regelung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums schließt diese Möglichkeit nicht aus. Ein Eigentümerbeschluss gemäß § 23 Abs. 1 WEG kann gefasst werden, sobald eine aus mindestens zwei Wohnungseigentümern bestehende Gemeinschaft – auch als sogenannte „werdende Wohnungseigentümergemeinschaft“ – vorliegt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.06.1985- Az. 20 W 145/85). Dies hat zur Folge, dass nach der Veräußerung nur einer Eigentumswohnung durch den Bauträger die Einberufung der ersten Eigentümerversammlung zur Bestellung eines Erstverwalters möglich ist. In einer solchen Eigentümerversammlung hätte der Bauträger zwangsläufig die Stimmenmehrheit, da er für sieben von acht Eigentumseinheiten stimmberechtigt wäre. Der Bauträger könnte einen mit ihm rechtlich oder wirtschaftlich mit ihm zusammenhängenden Erstverwalter bestellen und Sachverständigen beauftragen, ohne dass es auf die Stimme des verbleibenden Erwerber/Eigentümer ankommt.

Eine geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen Regelung  dahingehend, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nur von einem Sachverständigen durchgeführt werden darf, der von einem Verwalter beauftragt wird, welche durch eine ohne Stimmenmehrheit des Bauträgers zustande gekommenen Eigentümerbeschluss bestellt wurde, ist unzulässig. Im Übrigen wäre auch eine derartig eingeschränkte Abnahmeregelung unzulässig. Es bestünde immer noch die Möglichkeit, dass auf der Grundlage eines Mehrheitsbeschlusses gegen den Willen einzelner Erwerber eine bestimmte Person darüber entscheidet, ob die Werkleistung des Bauträgers ordnungsgemäß erbracht wurde. Damit würde dem einzelnen Erwerber sein Recht genommen, selbst darüber zu entscheiden bzw. eine Person seines Vertrauens darüber entscheiden zu lassen.

III. Bewertung und Fazit

Das Oberlandesgericht Karlsruhe folgt mit seiner Entscheidung den strengen Anforderungen, die an Regelungen in Bauträgerverträgen gestellt werden, die eine einheitliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums vorsehen (vgl. OLG München, Urteil vom 24.04.2018, Az. 28 U 3042/17 zur Abnahme des Gemeinschafseigentums durch einen vom Bauträger bestellten Erstverwalter; BGH, Urteil vom 30.06.2016, Az. VII ZR 188/13 zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger selbst bestellten Erstverwalter). Obwohl diese Rechtsprechung nun schon einige Jahre alt ist, werden uns immer wieder Verträge zur Prüfung vorgelegt, die solche unwirksame Abnahmeregelungen enthalten.

Die Frage, welche Regelungen in Bauträgerverträgen zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums den Abnahmeprozess beschleunigen und gleichzeitig wirksam vereinbart werden können, ist nach wie vor spannend.

Festzuhalten bleibt, dass Regelungen, die irgendeine Einflussnahme durch den Bauträger – wenn auch nur mittelbar – ermöglichen, unwirksam sind. Dies gilt unabhängig davon, ob die Bauträger tatsächlich Einfluss auf die Abnahme des Gemeinschaftseigentums genommen hat. Sobald eine Regelung einen Einfluss des Bauträgers auf die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ermöglicht, ist die daraufhin vorgenommen Abnahme unwirksam mit der Folge, dass die Gewährleistungsfrist nicht zu laufen beginnt.

Der Beitrag Keine Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestellten Sachverständigen erschien zuerst auf Baurecht 2.0.

Das Oberlandesgericht München hatte die Frage zu entscheiden, ob die Abnahme wirksam ist.

I. Abgrenzung

Bei der Abnahme von Eigentumswohnanlagen ist zwischen der Abnahme des Sondereigentums (v.a. die Eigentumswohnung) und des Gemeinschaftseigentums (z.B. Außenwände, Dach, Treppenhaus, Eingangstüren, Fahrstuhl, Fenster, Gartenanlage etc.) zu differenzieren.

Der Erwerber selbst muss das Sonder- und Gemeinschaftseigentum abnehmen. Der Erwerber kann das Sonder- und Gemeinschaftseigentum entweder gleichzeitig oder getrennt abnehmen. In der Abnahme des Sondereigentums liegt nicht ohne weiteres eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Nach der Rechtsprechung des BGH hat jeder einzelne Erwerber die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für sich vorzunehmen. Die Abnahme hat nur Folgen für ihn und wirkt grundsätzlich nicht für die anderen Erwerber.

Mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums beginnt die Verjährung der Gewährleistungsrechte zu laufen. Bei einer gesonderten Abnahme durch jeden einzelnen Erwerber besteht das Risiko, dass sich die Verjährung der Gewährleistungsansprüche erheblich verzögert.  Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann (durch Mehrheitsbeschluss) die Gewährleistungsrechte an sich ziehen, solange einem Erwerber noch Gewährleistungsrechte zustehen.

II. Fall

Die Beklagte ist Bauträgerin und errichtete in den Jahren 2003/2004 eine Wohnungseigentumsanlage in München und veräußerte die einzelnen Wohnungen mit inhaltlich gleich lautenden Formularkaufverträgen.

Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist in den jeweiligen Bauträgerkaufverträgen wie folgt geregelt:

„Die im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile und Anlage werden […] vom Verwalter unter Hinzuziehung eines vereidigten Sachverständigen unter Errichtung eines gemeinschaftlichen Protokolls übernommen und abgenommen. Der Verwalter wird hierzu vom Käufer beauftragt und bevollmächtigt; er ist hierbei von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.“

Der Bauträgerkaufvertrag enthielt für die Bestellung des Erstverwalters u.a. folgende Regelung:

„Der Verkäufer behält sich das Recht vor, den ersten Verwalter zu bestellen. Der Käufer erteilt je unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB dem Verkäufer die Vollmacht, den Verwalter auszuwählen, zu bestellen und den Verwaltervertrag für die Dauer von höchstens fünf Jahren ab Bezugsfertigkeit der ersten Wohnung abzuschließen […].“

Die Klägerin ist die Wohnungseigentümergemeinschaft und machte gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung von Schallschutzmängeln geltend. Die Wohnungseigentümergemeinschaft wird seit dem Bezug des ersten Käufers von einer Immobilienbetreuung GmbH verwaltet, die die Beklagte bestellt hat.

Im Juli 2016 forderte die Klägerin die Beklagten zur mangelfreien Herstellung auf. Eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums liege nicht vor, da die Regelung zur Bestellung des Verwalters unwirksam sei. Die Beklagte schulde weiterhin die erstmalige mangelfreie Herstellung des Gemeinschaftseigentums.

Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung (die gesetzlich und vertraglich vereinbarte Gewährleistungszeit beträgt 5 Jahre). Der Verwalter habe bereits im Jahr 2003/2004 die Abnahme wirksam vorgenommen. Die Käufer beauftragten und bevollmächtigten den Verwalter, der den Sachverständigen selbst ausgesucht habe. Die Beklagte habe damit daher nichts zu tun. Außerdem hätten die Kläger durch Wohnungsbezug und Kaufpreiszahlung konkludent abgenommen. Im Übrigen seien die Ansprüche der Klägerin nach über 13 Jahren verwirkt.

III. Urteil des OLG München vom 24.04.2018, Az. 28 U 3042/17

Das Oberlandesgericht München entschied in seinem Urteil, dass der eingeklagte Kostenvorschuss nicht verjährt ist, da die Verjährung der streitgegenständlichen Mängelansprüche mangels Abnahme noch nicht zu laufen begonnen hat.

Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte zwar durch einen Verwalter, der von den Erwerbern beauftragt und bevollmächtigt war, die Bestellung des ersten Verwalters erfolgte jedoch durch die Beklagte.

Die Beklagte als Bauträgerin kann somit einen Erstverwalter bestellen, der mit ihr wirtschaftlich oder rechtlich verbunden ist. Dies begründet für die Erwerber die Gefahr, dass ein solcher Verwalter die Voraussetzungen der Abnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums nicht neutral prüft, sondern zugunsten des Bauträgers verfährt, wodurch dieser entscheidenden Einfluss auf die Abnahme nehmen könnte.

Die von einem Bauträger verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen mit einem Bauträger wirtschaftlich oder rechtlich verbundenen Erstverwalter ermöglicht, stellt eine unangemessene  Benachteiligung der Erwerber dar ist und daher unwirksam (Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Die Abnahme in den Jahren 2003/2004 war daher unwirksam, so dass die Verjährung nicht zu laufen begann.

Eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme und Kaufpreiszahlung liegt nicht vor. Die Kläger unterlagen der irrigen Vorstellung, dass der Verwalter das Gemeinschaftseigentum abnahm, so dass es am notwendigen Erklärungsbewusstsein der Wohnungseigentümer fehlte.

Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht verwirkt. Die Beklagte hat als Verwenderin die unwirksame Abnahmeklausel selbst zu vertreten. Sie musste damit rechnen, dass die Klägerin hiervon Rechtskenntnis erlangt und etwaige Gewährleistungsansprüche auch noch nach Ablauf der im Falle einer rechtswirksamen Abnahme maßgeblichen Verjährungsfrist von 5 Jahren geltend macht.

Die fehlende Abnahme steht dem Anspruch auf Kostenvorschuss im vorliegenden Fall nicht entgegen. Auch wenn es grundsätzlich so ist, dass vor der Abnahme kein Anspruch auf Vorschuss besteht (vgl. Blogbeitrag vom 30.01.2018 – keine Mängelrechte vor Abnahme), gilt hier ausnahmsweise etwas anderes. Die beklagte Bauträgerin kann sich als Verwenderin von AGB-rechtlich unwirksamen Abnahmeklauseln nicht auf die fehlende Abnahme als Voraussetzung für die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten berufen.

IV. Bewertung

Das Oberlandesgericht München folgt mit seiner Entscheidung dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30.06.2016, Az. VII ZR 188/13, das einen ähnlichen Fall entschied.

In dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Falle führt der Bauträger selbst als Erstverwalter die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch. Der Bundesgerichtshof entschied, dass der Bauträger als Verwalter der Wohnungseigentümerschaft eine Abnahme für die Erwerber nicht wirksam erklären kann. Der Bundesgerichtshof stellte weiter (erneut) klar, dass eine Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist.

V. Hinweise für die Praxis

Für die Bauträger ist es nach wie vor schwierig, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums wirksam zu vereinfachen und zu beschleunigen. Eine Verlagerung der Abnahme auf einen Sachverständigen ist ebenfalls nicht zulässig.

Das Oberlandesgericht Nürnberg entschied am 12.12.2006, dass folgende von einem Bauträger vorformulierte Klausel wirksam ist:

„ […] Für die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums haben die Wohnungseigentümer drei Personen zu Ihrer Vertretung zu beauftragen […]“.

Erfolgen auf der Basis dieser Klausel Teilabnahmen durch die drei beauftragten Personen, so beginnt die Verjährung der Mängelansprüche für das Gemeinschaftseigentum erst mit der „letzten“ Abnahme.

Ob eine Regelung wirksam ist, die vorsieht, dass das Gemeinschaftseigentum

 „ [..] von der künftigen Eigentümergemeinschaft, bestehend aus sämtlichen Käufern oder einem von der Eigentümergemeinschaft Beauftragten/Bevollmächtigten (z.B. Verwaltungsbeirat, Verwalter, Sachverständiger) […]“

abzunehmen Ist, bleibt abzuwarten.

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I. Abgrenzung: Gewährleistung und Garantie

Gewährleistung und Garantie – diese Begriffe werden häufig fälschlicherweise synonym verwendet. Die beiden Rechtsbegriffe lösen selbständige, nebeneinander bestehende Anspruchsgrundlagen aus.

Die Mängelgewährleistung im Werkvertragsrecht ist gesetzlich in den §§ 633 ff. BGB sowie in § 13 VOB/B  geregelt. Der Auftraggeber kann verschiedene Gewährleistungsrechte (Nacherfüllungsverlangen, Rücktritt, Schadensersatz etc.) geltend machen, wenn das Werk zum Zeitpunkt der Abnahme Sach- und/oder Rechtsmängel aufweist. Entscheidendes Kriterium ist somit das Vorliegen eines derartigen Mangels. Dieser liegt vor, wenn das Werk in negativer Hinsicht von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit abweicht.

Ansprüche aus einem Garantieversprechen bestehen selbstständig neben der gesetzlichen Gewährleistung und beziehen sich auf gesetzlich nicht geschuldete Leistungen. Bei der Garantie handelt es sich um eine freiwillig eingeräumte Einstandspflicht dafür, dass innerhalb eines bestimmten Zeitraumes (z.B. 24 Monate, 60 Monate etc) kein Mangel an dem Werk eintritt. Es kommt also nicht darauf an, ob der Mangel im Zeitpunkt der Abnahme vorliegt. Auch spätere Fehler sind zu beheben. Ein Garantieversprechen führt allerdings nicht dazu, dass die gesetzliche Gewährleistung ausgeschlossen, eingeschränkt oder ersetzt wird, vielmehr wird diese erweitert. Der Auftragnehmer übernimmt eine besondere Gewähr für bestimmte Eigenschaften des Werks.

Es ist zwischen unselbständigen und selbstständigen Garantien zu differenzieren. Eine unselbstständige Garantie liegt vor, wenn sich der Bauunternehmer verschuldensunabhängig verpflichtet, für einen bestimmten Erfolg im Rahmen eines Vertrages einzustehen. Die Verpflichtung des Bauunternehmers geht dahin, dass das Werk eine bestimmte Eigenschaft unbedingt hat oder uneingeschränkt frei von Fehlern ist. Es gelten die Vorschriften der §§ 633 ff. BGB.

Selbstständige Garantien beziehen sich auf den Eintritt eines bestimmten Erfolgs, der über die vertragsgemäße Herstellung des Werkes hinausgeht  (z.B. Vermietbarkeit eines zu verkaufenden Grundstücks mit Haus). Die oben genannten Vorschriften des Werkvertragsrechts finden keine Anwendung. Bei Nichteintritt des Erfolgs besteht eine verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung.

II. Urteil des OLG Frankfurt vom 15.07.2016 – 5 U 138/15

Das Oberlandesgericht Frankfurt hat in seinem Urteil entschieden, dass der Bauunternehmer wegen Verletzung eines selbstständigen Garantieversprechens auch dann haftet, wenn das Nutzungsverhalten des Bauherrn (mit-)ursächlich für die Entstehung des Mangels ist.

Somit haftet der Bauunternehmer bei einem selbstständigen Garantieversprechen nicht nur unabhängig von seinem eigenen Verschulden, sondern auch unabhängig von dem Verschulden des Bauherrn.

Im zugrundeliegenden Fall erstellte die Beklagte für die Klägerin einen Bodenbelag. Gemäß der vertraglichen Regelung umfasste die schlüsselfertige Fertigstellung des Bauvorhabens

„alle Lieferungen  und Leistungen, die erforderlich sind, um es auf der Basis von Baubeschreibungen, Plänen und Baugenehmigungen komplett funktionsfähig, bezugsfertig und mängelfrei zu erstellen, so dass es zu dem vorgesehenen Zweck uneingeschränkt genutzt werden kann“.

Nach Errichtung, Übergabe und Nutzungsbeginn stellte die Klägerin Vertiefungen/Absenkungen vor den Laderampen im Abstand der Abstellstützen der Wechselbrücken sowie Risse zwischen den Vertiefungen fest. Die Klägerin klagte auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Schäden zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit den Schäden am Bauwerk in Form von Vertiefungen und Rissen entstehen. Die Beklagte wendete ein, dass die Vertiefungsschäden und die mit ihnen im Zusammenhang stehende Risse auf einem unsachgemäßen Nutzerverhalten der Klägerin beruhen. Die Beklagte führte aus, dass die Klägerin die Wechselbrücke bereits während der Rückwärtsfahrt absenkt, obwohl diese erst abgesenkt werden dürfe, wenn das Rangierfahrzeug vor dem Tor gestoppt hat. Dies führe dazu, dass auf den Bodenbelag ein größerer Druck ausgeübt werde, der die Vertiefungen und Rissbildungen zur Folge hat.

Das Landgericht Frankfurt hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht Frankfurt hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof wurde zurückgenommen.

Auf die genaue Ursache der Vertiefungen und der Rissbildung kommt es nicht an. Nach der vertraglichen Regelung war eine funktionsfähige Erstellung garantiert. Die Erstellung des Bodenbelags ist jedoch nicht funktionsfähig erfolgt, weil Absenkungen und Risse entstanden sind. Die Mangelsymptome deuteten auf einen funktionalen Mangel hin, nämlich dass der Boden den an ihn tatsächlich gestellten Belastungen nicht standhält. Die Beklagte hatte garantiemäßig dafür einzustehen, dass der Boden eine bezogen auf die Belastungen ausreichende Festigkeit aufweist. Im Hinblick auf die umfassende selbstständige Garantie musste daher nicht abschließend geklärt werden, ob und inwieweit für die festgestellten Mängel das von der Beklagten geschilderte Nutzungsverhalten (mit-)ursächlich ist.

Die Beklagte hatte bei der Erstellung des Bodenbelags nicht alle Beanspruchungen berücksichtigt, die infolge des Einsatzes von Wechselbrücken entstehen, obwohl sie im Hinblick auf die geschuldete Funktionsfähigkeit verpflichtet gewesen wäre.

III. Hinweise für die Praxis

Als Bauunternehmer sollte man bei der Formulierung der vertraglichen Regelungen die Gefahren einer Garantie im Blick behalten und bei der Wortwahl besondere Vorsicht walten lassen. Dem Wunsch des Bauherrn nach einer besonderen Zusicherung sollte nicht bedenkenlos nachgekommen werden. In derartigen Fällen sollte man den Bauherrn über seine gesetzliche Rechte aufklären und auf die Vereinbarung einer weitergehenden Regelung verzichten.

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