Zum Sachverhalt: Die Klägerin hatte Werklohnansprüche aus einem Tiefbauvorhaben geltend gemacht. Streitig waren dabei vor allem zwei Positionen. Zum einen ging es um Erdaushub für Kanalgräben, der nach den Vorgaben der Auftraggeberin, einer Kommune, unabhängig von der tatsächlich gewählten Ausführungsart nach der DIN 18 300 abzurechnen war. Die DIN 18 300 bestimmt:

„5.2.3 Für abgeböschte Baugruben und Gräben gelten für die Ermittlung des Böschungsraumes die Böschungswinkel

• 40° für Bodenklasse 3 und 4,
• 60° für Bodenklasse 5,
• 80° für Bodenklasse 6 und 7,

wenn kein Standsicherheitsnachweis erforderlich ist.“

Die Abrechnung hatte also unter Zugrundelegung eines 40°- Böschungswinkels zu erfolgen, unabhängig davon, wie tatsächlich geböscht wurde, da ein Standsicherheitsnachweis nicht erforderlich war. Unstreitig war der Böschungswinkel deutlich steiler. Das Oberlandesgericht erteilte den Parteien den gerichtlichen Hinweis, dass es von einer konkludenten Vertragsänderung ausgehe. Aufgrund des tatsächlichen Verhaltens der Parteien – der Aushub wurde zur Verbringung auf die Deponie gewogen – könne man davon ausgehen, dass die Parteien von der vertraglich vereinbarten Abrechnungsregelung abweichen und nur den tatsächlichen Aushub vergüten wollten.

In der zweiten Position ging es um die Herstellung eines Leitungsbetts aus Sand, um die Wasserleitungen einzulegen. Diese Leistung war versehentlich nur für einen Teil des Leitungsnetzes, die Wasserhauptleitung, ausgeschrieben worden, für einen anderen Teil, die Hausanschlussleitungen, nicht. Unstreitig haben sich die Parteien in einer Baustellenbesprechung darauf verständigt, dass auch die Hausanschlussleitungen in einem Sandbett verlegt werden sollten und diese Leistung zusätzlich vergütet wird. Der Bauamtsleiter der Kommune bestätigte dies der Auftragnehmerin schriftlich.

Das Oberlandesgericht Zweibrücken erteilte hier den gerichtlichen Hinweis, dass es nicht von einer wirksamen Änderung des Vertrages ausgehe, da es an der Unterschrift des Bürgermeisters für diese Vertragsänderung fehle, die gemäß § 55 Gemeindeordnung Rheinland-Pfalz erforderlich sei.

Die Klägerin wies den Senat auf die, ihrer Meinung nach, widersprüchlichen Hinweise hin. Das Oberlandesgericht Zweibrücken erlies daraufhin am 17.12.2015 ein Teilurteil, in dem es die Klage im Hinblick auf die Position „Kanalgräbenaushub“ abwies, und am 19.01.2017 ein Teilurteil, mit dem es die Position „Rohrleitungsbett“ abwies. Über alle weiteren Positionen entschied das Oberlandesgericht zunächst nicht. In beiden Fällen war die Revision nicht zugelassen.

Die gegen diese Entscheidung eingelegten Nichtzulassungsbeschwerden wies der BGH mit Beschlüssen vom 22.05.2019 ab.

Bewertung:

Die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Zweibrücken und die Ablehnung der Nichtzulassungsbeschwerden verdienen unter mehreren Aspekten Beachtung. Zum einen scheinen die Voraussetzungen, unter denen ein Teilurteil ergehen kann, hier großzügig ausgelegt worden zu sein. Vor allem aber überrascht, dass einzelne Rechnungspositionen separat durch Urteil zugesprochen oder versagt werden können. Dogmatisch ist dies nur möglich, wenn man davon ausgeht, dass es sich bei einzelnen Rechnungspositionen nicht um unselbständige Saldoposten handelt, die lediglich im Rahmen eines Saldos Berücksichtigung finden. Dies war bisher gängige Rechtsprechung. Dies scheint nun jedenfalls im OLG-Bezirk Zweibrücken anders zu beurteilen zu sein.

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Das Oberlandesgericht Hamburg hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, ob eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft öffentlicher Auftraggeber ist mit der Folge, dass vergaberechtliche Vorschriften Anwendung finden.

I. Hintergrund

Eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft, die zu 100 % im Eigentum von Kommunen steht, beauftragt zur Errichtung eines Bauvorhabens mit 104 Wohnungen, einer Tiefgarage und Gewerbeeinheiten einen Generalunternehmer ohne vorangehendes Vergabeverfahren.

Ein mittelständisches Malerunternehmen, das in der Vergangenheit Arbeiten für das Wohnungsbauunternehmen ausgeführt hat, meint, es handele sich dabei um eine unzulässige de-facto-Vergabe, da das Wohnungsbauunternehmen öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB a.F. (jetzt § 99 Nr. 2 GWB) sei. Öffentlicher Auftraggeber ist, wer im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art erfülle, zu diesem Zweck gegründet ist und – als juristische Person des Privatrechts – der Kontrolle öffentlich-rechtlicher Körperschaft untersteht.

II. Entscheidung

Aus Sicht des Oberlandesgerichts, das die Einordnung als öffentlicher Auftraggeber im konkreten Fall verneint hat, war allein das Merkmal „nicht gewerblicher Art“ entscheidend. Im Verfahren war unstreitig, dass das Wohnungsbauunternehmen der Kontrolle einer Kommune, nämlich der Stadt Hamburg, unterstand. Für das Oberlandesgericht gab es auch keine wirklichen Zweifel, dass das Wohnungsbauunternehmen zu einem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, nämlich eine sichere und sozial verantwortliche Wohnungsversorgung für breite Schichten der Bevölkerung. Genau dies war auch in der Satzung des Wohnungsbauunternehmens geregelt.

Das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Tätigkeit gewerblicher Art ist nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des EuGH (C-283/00) unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, u.a. der Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und der Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu würdigen, wobei insbesondere das Fehlen von Wettbewerb auf dem Markt, einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht, der Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risiken und die etwaige Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln zu berücksichtigen sind.

Dabei ist nach Ansicht des Oberlandesgericht für die Bewertung der Gewerblichkeit – bei der es sich um ein eigenständiges Merkmal handelt – weniger auf den Zuschnitt der Aufgaben, als auch die Art und Weise ihrer Erfüllung abzustellen.

Die Vermietung von Wohnungen – auch preisgünstiger Sozialwohnungen – stellt eine Tätigkeit dar, für die regelmäßig ein Markt existiert. Dies gilt nach Ansicht des Oberlandesgerichts auch, wenn der Markt – wie in Hamburg – dysfunktional ist, da es sich um einen Angebotsmarkt handelt.

Das Wohnungsbauunternehmen handelt nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts auch mit Gewinnerzielungsabsicht, wobei dieser Punkt der Knackpunkt im Verfahren war. Das Wohnungsbauunternehmen hatte vor Einleitung des Verfahrens zwar über Jahre erhebliche Gewinne erzielt, aber diese Gewinne nie an die Gesellschafter ausgezahlt. Erst nach einem entsprechenden Hinweis des Gerichts änderte das Wohnungsbauunternehmen sowohl die Gemeinnützigkeitsklausel in der Satzung und änderte die Satzung auch dahingehend, dass nunmehr 30 % – 70 % des Jahresgewinns an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Im ersten Geschäftsjahr 2017 handelte es sich dabei um einen Betrag von EUR 25.000.000,00.

Das Oberlandesgericht war deshalb der Meinung, dass nunmehr der Wille, Gewinne zu erwirtschaften, besteht. Dass das Wohnungsbauunternehmen möglicherweise nicht nach Gewinnoptimierung oder Gewinnmaximierung geht, sieht das Oberlandesgericht – zu Recht – als nicht entscheidend an.

Dafür, dass das Wohnungsbauunternehmen nicht das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit trägt und die Stadt Hamburg eine Insolvenz verhindern würde, gab es weder in der Satzung noch sonst belastbare Anhaltspunkte.

III. Bewertung und Folgen

Die Nichteinordnung als öffentlicher Auftraggeber hat vorliegend zum Prozesserfolg geführt. Der Prozesserfolg wurde mit einer Satzungsänderung während des Verfahrens erkauft. Auf Hinweis des Gerichts hatte das Wohnungsbauunternehmen seine Satzung dahingend geändert, dass dieses die Gemeinnützigkeitsklausel gestrichen hat sowie in Zukunft einen Großteil des Gewinnes an die Gesellschafter ausschüttet.

Ob andere Oberlandesgerichte dieser Entscheidung und diesen Anforderungen folgen, ist offen. Insbesondere bei der Frage der Gewinnerzielungsabsicht besteht durchaus Diskussionsstoff. Nach der Rechtsprechung des EuGH liegt eine Gewerblichkeit nämlich nicht immer vor, wenn Gewinne erzielt werden, sondern Voraussetzung ist, dass es sich dabei um einen wesentlichen Zweck handelt und nicht nur um ein Durchgangsstadium bei der Erfüllung nicht kommerzieller Zwecke. Hier ist durchaus zu beachten, dass der Begriff der Gewerblichkeit auch in den Gemeindeordnungen und Haushaltsordnungen für die Frage eine Rolle spielen, ob sich Kommunen an juristischen Personen des Privatrechts überhaupt beteiligen dürfen und Kommunen hier regelmäßig gegenläufige Interessen zur vergaberechtlichen Einordnung verfolgen. Während für das Vergaberecht die Einordnung als gewerblich gewünscht ist, weil damit die Vergabefreiheit verbunden ist, ist aus kommunalrechtlicher Sicht die Einordnung schädlich.

Mit der Entscheidung steht die Nichteinordnung als öffentlicher Auftraggeber durch eine gerichtliche Entscheidung fest. Dies kann zukünftig für das Wohnungsbauunternehmen auch Nachteile haben, insbesondere setzt § 108 GWB, der Ausnahmen bei der Anwendung des Vergaberechts im Fall öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit regelt, in Abs. 6 voraus, dass mehrere öffentliche Auftraggeber zusammenarbeiten. Auch eine Inhouse-Vergabe nach § 108 Abs. 1 GWB wird erheblich erschwert. Zwar setzt § 108 Abs. 1 GWB nicht voraus, das das betraute Unternehmen selbst öffentlicher Auftraggeber ist. Die Gemeindeordnungen der Bundesländer (z.B. §§ 102 ff.  GemO BW) gestatten den Kommunen aber eine Beteiligung an Unternehmen nur, wenn diese nicht allein fiskalische Ziele, also bloße Gewinnerzielungsabsicht, verfolgen, da dies kein öffentlicher Zweck darstellt.

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I. Sachverhalt

So musste sich das Kammergericht Berlin in seinem Urteil vom 09.05.2017 – 21 U 97/15 mit der Frage beschäftigen, ob in der VOB/C vorgesehene Nebenleistungen, die in der Baubeschreibung nicht ausdrücklich erwähnt sind, aber zur Erreichung des werkvertraglichen Erfolgs erforderlich sind, gesondert vergütet werden. In dem zugrundeliegenden Fall beauftragte der Besteller den Auftragnehmer unter Einbeziehung der VOB/B mit Bauleistungen zur Errichtung einer Autobahnbrücke. Dabei sollten neben anderen Leistungen Bohrpfähle für die Gründungsarbeiten hergestellt werden. Die Ausschreibungsunterlagen enthielten unter anderem ein Leistungsverzeichnis mit Baubeschreibung. In der Baubeschreibung sind die Baugrundverhältnisse dargestellt und auf teilweise stark gespanntes Grundwasser hingewiesen. Aufgrund dieser besonderen Boden- und Grundwasserverhältnisse musste der Auftragnehmer unter Wasserauflast bohren. Dies hatte er nicht einkalkuliert und verlangt zusätzliche Vergütung.

II. Entscheidung

Das Kammergericht hat den Zusatzvergütungsanspruch abgelehnt. Zunächst weist das Kammergericht den Kläger zurecht darauf hin, dass die Einbeziehung der VOB/B nach § 1 Abs. 1 VOB/B automatisch zur Einbeziehung der Regelungen der VOB/C.

Dort ist in der DIN 18301, Abschnitt 3.2.4 das Bohren unter Wasserauflast als Nebenleistung vorgesehen. Dies hat wie bei allen Nebenleistungen nach VOB/C zur Folge, dass sie zum Hauptauftrag gehören und vom Auftragnehmer geschuldet und bei seiner Kalkulation zu berücksichtigen sind. Deshalb handelt es sich um keine Änderungs- oder Zusatzleistungen nach §§ 1 Abs. 3, Abs. 4 VOB/B mit der Folge, dass keine zusätzliche Vergütung verlangt werden kann.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die Entscheidung verdeutlicht erneut, wie wichtig die Kenntnis der VOB/C für Bauunternehmen und Auftraggeber, aber auch für Rechtsanwälte und Richter ist.

Der Bauunternehmer muss mögliche Nebenleistungen in seiner Kalkulation berücksichtigen. Ansonsten muss er diese Leistungen ohne Vergütung erbringen, was regelmäßig die Wirtschaftlichkeit des gesamten Auftrages gefährdet.

Für den Auftraggeber ist die Kenntnis von Nebenleistungen und besonderen Leistungen ebenfalls zentral um beurteilen zu können, welche Leistungen gesondert ausgeschrieben und beauftragt werden müssen und welche Leistungen ohnehin Bestandteil des Auftrages sind.

Auch im Baurecht beratende Rechtsanwälte müssen die VOB/C kennen und können nicht erwarten, dass Richter von sich aus die VOB/C prüfen. Nach einer Entscheidung des I. Senates BGH vom 30.06.1983 – I ZR 129/81 handelt es sich bei der VOB/C weder um ein Gesetz, noch um eine Rechtsverordnung. Vielmehr wird die VOB/C – wie auch die VOB/B – nur kraft Parteivereinbarung Vertragsbestandteil. Auch wenn zur Einbeziehung der VOB/B vorgetragen ist, sollte zu den Regelungen der VOB/C detailliert vorgetragen werden. Leider ist vielen Richtern deren Inhalt nämlich unbekannt und welche Leistungen als Nebenleistungen vertraglich ohne zusätzliche Vergütung geschuldet sind, werden die wenigsten Richter ohne ausdrücklichen Hinweis prüfen.

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