Lange galt der Grundsatz, dass bei einer Schwarzgeldabrede nur die Abrede selbst, nicht aber der ganze Vertrag nichtig sei. Vor mittlerweile zehn Jahren entschied der BGH, dass die Schwarzgeldabrede den gesamten Vertrag „infiziere“ und dieser dann nach §§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, 134 BGB nichtig sei.  Dies hat zur Folge, dass dem Besteller keine Erfüllungs- und Mängelansprüche zustehen, dem Auftragnehmer keine Vergütungsansprüche. Rückforderungen bereits erfolgter Zahlungen oder erbrachter Leistungen sind ausgeschlossen.

Diese Entscheidung führte zu vielen Diskussionen in der Praxis. Z.B. wie andere, im Bauprozess beteiligte Unternehmen (z.B. Architekten) wirksam vor einer Inanspruchnahme durch Bauherren geschützt werden können. Das OLG Schleswig hat mit Urteil vom 22.03.2018 (7 U 48/16) entschieden, dass in einem solchen Fall auch ein Rückgriff auf den Architekten ausgeschlossen ist. Die Begründung fußt auf § 242 BGB, dem „Notanagel“ der Juristen, weswegen von einer sicheren Rechtslage nach wie vor nicht gesprochen werden kann. Über dieses Urteil haben wir hier schon einmal gesprochen.

Auch die Frage, ob eine nachträgliche Schwarzgeldabrede schadet, wurde bereits 2017 höchstrichterlich entschieden. Ja, tut sie.

Nun hat das OLG Saarbrücken in einer weiteren praxisrelevanten Fragestellung geurteilt. Nämlich, ob ein Vertrag auch dann im Gesamten nichtig ist, wenn die Schwarzgeldabrede lediglich für eine Teilzahlung vorliegt.

II. Fall und Entscheidung

Im zugrunde liegenden Fall hatten die Kläger einen Werkvertrag über den Einbau von Fenstern mit einem Vertreter des beklagten Handwerksunternehmen geschlossen. Wegen anschließendem Wassereintritt und daraus folgenden Schäden verlangt die Klägerin nun Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung der Mängel.

Insgesamt waren 25.000 € Vergütung vereinbart, die Anzahlung über 10.000 € erfolgte bar, ohne Rechnung und mit der Absicht keine Umsatzsteuer abzuführen. Diese Zahlung wurde an den Vertreter geleistet der sie mit „zu Händen des Handwerksunternehmens“ quittierte. Die Abschlagszahlung wurde aber erst auf Nachfrage des Unternehmers zu einem Teil an diesen weitergeleitet. Nach Einbau der Fenster wurde eine Rechnung (erstmal ohne Ausweis der Umsatzsteuer) über den Restbetrag von 15.000 € ausgestellt und diese wurde auch von den Kunden bezahlt. Ob später eine weitere Rechnung/Zahlung über die Umsatzsteuer erfolgte oder ob das beabsichtigt war, ist zwischen den Parteien umstritten.

Das OLG Saarbrücken entschied nun, dass der gesamte Werkvertrag schon dann nichtig ist, wenn für eine Teilzahlung (die Anzahlung) beabsichtigt war, keine Umsatzsteuer abzuführen (und damit gegen §§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen wird). Fraglich war noch, wie es zu bewerten ist, dass die „Ohne-Rechnung-Abrede“ vom Vertreter angeboten wurde und nicht vom Handwerksunternehmen selbst. In diesem Fall handelte der Vertreter erstmal ohne Vertretungsmacht und der Vertrag wäre nur wirksam, wenn er vom Handwerker genehmigt wird. Durch Beginn der Arbeiten ohne konkreten schriftlichen Auftrag und später mit Entgegennahme eines Teils der Anzahlung hat der Handwerksunternehmer den Vertrag sowie die „Ohne-Rechnung-Abrede“ konkludent genehmigt. Des Weiteren wurde auf der Schlussrechnung ebenfalls keine Umsatzsteuer ausgewiesen, was dafürspricht, dass dem Unternehmer die Lage klar war.

Folglich entschied das Gericht das der Vertrag als Ganzes nach § 134 BGB nichtig ist. Der BGH hat dieses Urteil bestätigt.

Daraus folgt, dass keine der Parteien irgendwelche Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis hat. Weder der Unternehmer auf Werklohn, noch der Kunde auf Mängelbeseitigung oder Vorschusszahlungen.

III. Praxisempfehlungen

Unternehmern kann nur dringend empfohlen werden, von den offenbar noch weit verbreiteten Schwarzgeld-Abreden abzusehen. Denn es entstehen nicht nur keine Ansprüche gegen den Kunden (z.B. auf Werklohnzahlung), sondern man macht sich auf der Steuerhinterziehung strafbar (§ 370 AO). Schwarzarbeit ist außerdem immer ein Merkmal über die Unzuverlässigkeit eines Unternehmers. Im schlimmsten Fall kann die Gewerbeerlaubnis zurückgezogen werden und auch, wenn das nicht passiert, drohen erhebliche Nachteile z.B. der Ausschluss aus Vergabeverfahren.

Auch weitere am Bau Beteiligte sind dazu aufgerufen die Augen offen zuhalte und im Fall der Fälle Schwarzarbeit zu verhindern oder zu melden. Denn wie der oben besprochene Fall zeigt, kann man auch für Schwarzgeld-Abreden zur Rechenschaft gezogen werden, die man selbst gar nicht direkt ausgehandelt hat.

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Verursacht ein Werkunternehmer Mängel, hatte der Bauherr zunächst (nur) das Recht, die Beseitigung der Mängel zu verlangen. Setzte er dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels und beseitigte der Unternehmer den Mangel innerhalb dieser Frist nicht, konnte der Auftraggeber wählen:

• Er konnte von dem Unternehmer einen Vorschuss verlangen, um die Mangelbeseitigung selbst in Auftrag zu geben, mit dem Vorschuss bezahlen und darüber abrechnen,
• Er konnte den Werklohn mindern (also den Mangel letztlich akzeptieren und dafür einen geringeren Preis zahlen)
• Er konnte Schadensersatz statt der Leistung (gemeint: Mangelbeseitigung) verlangen oder
• Er konnte den Werkunternehmer weiterhin auffordern den Mangel zu beheben.

Bisher hatte der BGH zur Berechnung dieses Schadens die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten herangezogen – ebenso für die Minderung. Der Gedanke dahinter war, dass der Auftraggeber, wollte er den Schaden beseitigen, diesen Betrag aufwenden müsste, also in dieser Höhe einen Schaden erleiden werde.

Parallel war die Rechtsprechung für andere Vertragsarten, von Kaufverträgen über Mietverträge. Auch im Deliktsrecht (z.B. Verkehrsunfall) ist anerkannt, dass die Reparaturkosten fiktiv erstattet werden müssen und es dem Geschädigten freisteht, ob er das Geld für die Reparatur oder den nächsten Urlaub verwendet. Nur die Umsatzsteuer erhält der Geschädigte nur, wenn er die Arbeiten tatsächlich ausführen lässt.

Mit Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 hat der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat die bisherige Rechtsprechung aufgegeben und entschieden, den Schaden anhand des merkantilen Minderwerts zu bemessen. Wir haben über die Entscheidung berichtet.

https://www.baurechtzweinull.de/2018/05/22/bgh-aendert-staendige-rechtsprechung-zur-schadensersatzberechnung-beim-werkvertrag/ .

In der Folgezeit stellte sich die Frage, ob die Entscheidung richtig war, ob der VII. Zivilsenat ohne Rückfrage bei den anderen betroffenen Zivilsenaten des BGH die Rechtsprechung ändern durfte und ob die Entscheidung auf andere Vertragsarten, insbesondere Immobilienkaufverträge übertrag ist.

2. Fallkonstellation

Jetzt hatte der V. Zivilsenat, der u.a. für Immobilienkaufverträge zuständig ist, die Gelegenheit sich zum Thema fiktive Mangelbeseitigungskosten zu äußern. Und um es vorweg zu nehmen, die Richter des V. Zivilsenats sind völlig anderer Auffassung als ihre Kollegen aus dem Werkvertragsrecht.

In dem zu entscheidenden Fall geht es um den Erwerb einer Eigentumswohnung. Nach dem Erwerb traten Feuchtigkeitsmängel im Schlafzimmer auf. Nach erfolgloser Fristsetzung zur Mangelbeseitigung und Ermächtigung durch die WEG, die Mängel zu beseitigen, erhebt der Erwerber Klage auf Zahlung der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten und Feststellung, dass der Verkäufer weitere Schäden ersetzen muss.

Landgericht und Oberlandesgericht haben dem Käufer die Forderung im Wesentlichen und soweit hier relevant zugesprochen. Der V. Zivilsenat möchte die Entscheidungen aufrechterhalten, sieht sich darin aber durch das Urteil des VII. Senats vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 gehindert. Der V. Zivilsenat ist nämlich der Auffassung, dass es die vom VII. Zivilsenat behaupteten „werkvertraglichen Besonderheiten“ nicht gibt und damit einheitlich für Kauf- und Werkvertrag zu entscheiden ist, ob es fiktive Mangelbeseitigungskosten nun gibt oder nicht. Der V. Zivilsenat begründet seine Meinung sehr ausführlich und führt insbesondere folgende Argumente für die fiktiven Mangelbeseitigungskosten an:

• Risiko einer „Überkompensation“ beim Immobilienkauf nicht höher als z.B. beim Kauf einer Wohnung vom Bauträger, für die Werkvertragsrecht gilt.
• Ausdrückliches Ziel des Gesetzgebers bei Schuldrechtsreform Gewährleistungsregime zu vereinheitlichen.
• Schadensermittlung anhand Mangelbeseitigungskosten angemessen, weil der mangelbedingte Minderwert das Leistungsinteresse des Käufers nicht immer zutreffend abbildet.
• Bisherige Rechtsprechung entspricht Verständnis des Gesetzgebers bei Schuldrechtsreform.
• Vorfinanzierung durch Geschädigten nicht vertretbar.
• Dispositionsfreiheit des Geschädigten als anerkannter Grundsatz des deutschen Schadensrechts.
• Praktikabilität der Schadensberechnung.

Der V. Zivilsenat möchte deshalb die Frage dem Großen Zivilsenat vorlegen. Zuvor muss es aber beim VII. Zivilsenat anfragen, ob dieser an seiner Rechtsprechung festhält.

3. Bewertung

Richtig ist der Beschluss schon deshalb, weil er eine Vorlage zum Großen Senat vorsieht. Die vom VII. Zivilsenat herangezogenen „Besonderheiten des Werkvertragsrechts“, die begründen sollten, warum eine Vorlage nicht erfolgte, überzeugen tatsächlich nicht. Gerade der Vergleich vom „Kauf“ einer neuen Wohnung im Vergleich zu einer 2,5 Jahre alten Wohnung zeigen, dass es diese Besonderheiten nicht gibt.

Auch vor dem Hintergrund der Rechtsicherheit und Vorhersehbarkeit der Rechtsprechung ist es aus Geschädigten- und Anwaltssicht mehr als wünschenswert, dass der Große Senat hier zu einer Rechtssicherheit beiträgt. Bisher hängt es vom jeweiligen Landgerichtsrichter ab, wie entschieden wird. Die Entscheidungen sind sehr divers und erschweren eine sinnvolle anwaltliche vorgerichtliche Beratung und das Suchen von außergerichtlichen Lösungen ganz erheblich. Zudem ist die Schadensberechnung anhand des merkantilen Minderwerts mehr als kompliziert und faktisch ohne Einschaltung von Sachverständigen nicht leistbar.

Welcher der beiden Senate nun recht hat, bleibt abzuwarten. Es ist aber schwer vermittelbar, warum der Käufer eines Autos fiktive Mangelbeseitigungskosten verlangen kann, der Auftraggeber beim Hausbau oder der Erwerber einer Wohnung vom Bauträger nicht.

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Auf einen solchen Haftungsausschluss kann sich der Verkäufer aber nicht berufen, wenn er einen Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes übernommen hat (§ 444 BGB). In der Praxis gibt es deshalb viele Fälle, in denen der Käufer dem Verkäufer vorwirft, einen Mangel arglistig verschwiegen zu haben. Dabei geht es häufig um Fälle von Insekten- und Schädlingsbefall, um Hausschwamm, aber auch um bauliche Mängel wie Wassereintritt oder auch rechtliche Mängel wie Nutzungsbeschränkungen. Die Rechtsprechung zeigt sich zunehmend käuferfreundlich, was insbesondere für den gewerblichen oder institutionellen Immobilienverkäufer ein erhebliches Risiko darstellt. Für den Verkäufer gibt es also einiges zu beachten, wenn nicht aus einem guten Deal am Ende ein Verlustgeschäft werden soll.

1. Vertragliche und gesetzliche Regelungen

Im notariellen Kaufvertrag über eine Gebrauchtimmobilie sollte ein Haftungsausschluss für Mängelrechte vereinbart werden. Bei der Veräußerung gebrauchter Gegenstände sind solche Ausschlussklauseln üblich und rechtlich unbedenklich. Allerdings legt die Rechtsprechung Haftungsausschlussklauseln sehr eng aus. Die Reichweite des Haftungsausschlusses sollte also klar formuliert werden. Insbesondere sollte nicht nur die Haftung für Sachmängeln, sondern auch die Haftung für Rechtsmängel ausgeschlossen werden.

Auch wenn bei der Veräußerung von Gebrauchtimmobilien die üblicherweise geltenden Einschränkungen für Haftungsausschlussklauseln nicht greifen, kann eine Haftung für Vorsatz nicht ausgeschlossen werden. Deshalb bestimmt § 444 BGB, dass sich der Verkäufer auf eine Vereinbarung zum Ausschluss von Mängelansprüchen nicht berufen kann, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen hat.

2. Offenbarungspflicht für wesentliche Mängel

Nach der ständigen Rechtsprechung setzt ein arglistiges Verschweigen voraus, dass der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Dabei ist es ausreichend, dass der Verkäufer die den Mangel begründenden Umstände kennt oder für möglich hält. Es ist nicht erforderlich, dass der Verkäufer diese Umstände zutreffend als Mangel im Sinne des Gesetzes einordnet.

Das bedeutet: Der Verkäufer ist verpflichtet, (Negativ-)Umstände der Beschaffenheit der Immobilie dem Käufer zu offenbaren, wenn diese Umstände für die Kaufentscheidung eine wesentliche Bedeutung haben können. Häufige Beispiele sind Schädlingsbefall (Holzwurm, Hausschwamm) und Wassereintritt (Undichtigkeiten der Abdichtung, Leckagen des Daches) aber auch rechtliche Einschränkungen wie Nutzungseinschränkungen (Nutzungsuntersagung durch das Bauordnungsamt, Sozialbindung wegen Förderung mit öffentlichen Mitteln) sind offenbarungspflichtig, weil sie der Erwartung eines gewöhnliches Käufers, sein Eigentum ohne Einschränkungen nutzen zu können, nicht entsprechen.

3. Einschränkungen für offensichtliche Mängel

Eine Offenbarungspflicht besteht nicht, wenn die Mängel bei einer Besichtigung offensichtlich, also für jeden verständigen Käufer erkennbar sind. Das gilt nicht nur, wenn der Käufer eine Besichtigung tatsächlich durchgeführt hat, sondern auch, wenn er auf die Besichtigung verzichtet. Nach der aktuellen Rechtsprechung ist hier aber für den Verkäufer Vorsicht geboten. Wenn der Verkäufer das gesamte  Ausmaß eines Mangels kennt, bei einer Besichtigung aber nur einzelnen Symptome für den Käufer erkennbar sind, besteht eine Offenbarungspflicht. Gleiches gilt, wenn bei einer Besichtigung nur der Verdacht einer Mangelhaftigkeit aufkommen kann, der Verkäufer aber Gewissheit über den Mangel hat.

In der aktuellen Entscheidung des OLG Braunschweig vom 01.11.2018 (Az: 9 U 51/17) ging es um einen Holzwurmbefall in einem Fachwerkhaus. Bei einer Besichtigung, die der Käufer nicht durchgeführt hat, wären Wurmlöcher und Wurmfraß erkennbar gewesen. Der Verkäufer hatte aber bereits 20 Jahre vorher Wurmschäden erkannt und diese nicht beseitigt, sondern durch Verspachtelung und Farbanstrich überdeckt. Der Verkäufer wusste also, dass es einen seit langer Zeit bestehenden und fortschreitenden Wurmfraß gab, der sich auf die Tragfähigkeit des Fachwerkes auswirken konnte. Der Käufer hätte bei einer Besichtigung lediglich Wurmfraßschäden feststellen können, die durch eine professionelle Schädlingsbekämpfung hätten beseitigt werden können.

Der Verkäufer hat es deshalb zumindest billigend in Kauf genommen, dass der Käufer das Ausmaß und die Auswirkungen (Unbewohnbarkeit des Gebäudes) nicht erkennen konnte und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgeschlossen hätte. Das OLG Braunschweig hat deshalb den Verkäufer zur Rückabwicklung des Kaufvertrages und zum Schadensersatz verurteilt.

4. Keine Kausalität zwischen Arglist und Kaufentscheidung

Wenn der Verkäufer einen Mangel arglistig verschweigt, kann er sich nicht auf eine vertragliche Regelung berufen, nach der die Ansprüche wegen Sach- oder Rechtsmängel ausgeschlossen sind. Es gilt dann die gesetzliche Regelung, wonach der Käufer die Beseitigung von Mängeln verlangen oder vom Kaufvertrag zurücktreten kann und daneben Anspruch auf Schadensersatz hat.

Es kommt nicht darauf an, dass der Käufer bei Kenntnis des Mangels eine andere Kaufentscheidung getroffen hätte. Auf die Kausalität der unterlassenen Aufklärung für den Kaufentschluss des Klägers kommt es nicht an. § 444 BGB soll den Käufer allein vor einer unredlichen Freizeichnung des Käufers von der Mängelhaftung schützen. Eine solche unredliche Freizeichnung ist gegeben, wenn der Verkäufer arglistig handelt. Weitere Voraussetzungen enthält die gesetzliche Vorschrift des § 444 BGB nicht. Das hat der Bundesgerichtshof in einer aktuellen Entscheidung vom 14.09.2018 (Az.: V ZR 165/17) klargestellt.

5. Darlegungs- und Beweislast

Der Käufer muss darlegen und beweisen, dass der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Der Käufer muss also beweisen, dass

• der Kaufgegenstand im Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft war,
• der Mangel ein für die Kaufentscheidung wesentliches Gewicht hat und
• der Verkäufer über den Mangel vor Abschluss des Kaufvertrages nicht aufgeklärt hat.

Die größte Schwierigkeit für den Käufer ist es, den Nachweis zu führen, dass der Verkäufer den Mangel kannte. Wenn dies gelingt, wird der Verkäufer häufig mit der Behauptung reagieren, er habe den Käufer auf diesen Mangel hingewiesen. Wenn die Behauptung des Verkäufers hinreichend substantiiert ist, muss der Käufer beweisen, dass er einen solchen Hinweis nicht erhalten hat. Dabei hilft zunächst der notarielle Kaufvertrag. Bei einem (notariellen) Vertrag besteht die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Urkunde. Allerdings müssen Hinweise zu bestehenden Mängeln nicht beurkundet werden. Deshalb ist der notarielle Vertrag, der keinen Hinweis auf den Mangel enthält, nur ein Indiz für die unterbliebene Aufklärung. Dieses Indiz genügt für sich allein genommen in der Regel nicht, um den Beweis zu führen. Der Käufer muss also andere Indizien finden, die dann zusammen das Gericht davon überzeugen können, dass die vom Verkäufer geschuldete Aufklärung unterblieben ist. Ein solches weiteres Indiz kann zum Beispiel sein, das der Verkäufer vor Abschluss des Kaufvertrages den Kaufgegenstand anderen Interessenten angeboten hat, ohne auf den Mangel hinzuweisen (BGH, Urteil vom 16.06.2016, Az.: V ZR 238/15). Das kann sich durch Zeugenvernehmung der vorherigen Interessenten beweisen lassen.

6. Risiko Hausverwaltung

Ein besonderes Risiko für Verkäufer ergibt sich, wenn das Kaufobjekt durch eine Hausverwaltung betreut wird und diese über Unterlagen zu dem Gebäude und Grundstück verfügt, die der Verkäufer möglicherweise gar nicht kennt. Wenn der Käufer nach Kaufabschluss Unterlagen von der Hausverwaltung erhält, die über eine Mangelsituation vor Kaufabschluss Auskunft geben, kann der Käufer Mängelrechte, insbesondere auch Schadensersatzansprüche, geltend machen und mit den bei der Hausverwaltung vorhandenen Unterlagen die Arglist des Käufers beweisen. Der Käufer muss sich in der Regel die Kenntnis von Umständen seiner Hausverwaltung zurechnen lassen.

Dem Verkäufer einer gebrauchten Immobilie ist also zu raten, die Hausverwaltung anzuweisen, allen Kaufinteressenten Einblick in die bei der Hausverwaltung vorhandenen Unterlagen zum Gebäude zu geben. Sinnvoll ist es auch, in den Notarvertrag eine Regelung aufzunehmen, dass der Käufer die Gelegenheit hatte, bei der Hausverwaltung Auskünfte einzuholen und die Unterlagen zum Kaufgegenstand einzusehen.

7. Zusammenfassung

Auch wenn im Immobilienkaufvertrag der Ausschluss von Mängelrechten vereinbart wird, besteht ein erhebliches Risiko des Verkäufers, Schadensersatzansprüche oder der Rückabwicklung des Kaufvertrages ausgesetzt zu sein. Der Käufer muss dafür zwar nachweisen, dass der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Wenn aber ein Mangel längere Zeit vor Kaufvertragsabschluss bestanden hat, kann dieser Nachweis häufig geführt werden. Verkäufer sind deshalb gut beraten, wenn sie im Vorfeld des Kaufvertragsabschlusses, insbesondere im Rahmen einer Due Diligence, alle Informationen offenlegen und auch Dritte, insbesondere Hausverwaltungen, die über den Zustand der Immobilie Auskunft geben können, in diesen Prozess einbinden.

Der Beitrag Arglistige Täuschung bei Grundstückskauf erschien zuerst auf Baurecht 2.0.

Was war passiert?

Die beklagten Grundstückseigentümer beauftragten den mitverklagten Handwerker mit Reparaturarbeiten an einem Flachdach. Die durchgeführten Heißklebearbeiten verursachten ein Glutnest, welches im weiteren Verlauf – trotz Feuerwehreinsatzes – zum vollständigen Niederbrennen des Hauses führte. Durch den Brand und die Löscharbeiten wurde das angrenzende Nachbarhaus erheblich beschädigt.

Die Versicherung, bei der das angrenzende Nachbarhaus versichert war, verlangt nunmehr aus übergegangenem Recht von den Grundstückseigentümern sowie von dem Handwerker Ersatz der Schäden.

Die Klage gegen die Grundstückseigentümer blieb in den Vorinstanzen erfolgslos: Weder bestehe eine Haftung aus unerlaubter Handlung noch ein sog. nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch. Die  Klage gegen den Handwerker hatte zwar Erfolg, allerdings geriet dieser noch während der ersten Instanz in Insolvenz.

Wie entschied der BGH?

Der BGH bejaht entgegen der Voristanzen einen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB (analog).

Bei dem nachbarrechtlichen Ausgleichanspruch handelt es sich um einen Auffangtatbestand, der dem gestörten Nachbarn einen verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch gewährt. Der nachbarrechtliche Ausgleichanspruch ist gegeben, wenn von einem Grundstück eine Störung auf ein anderes Grundstück ausgeht, die der beeinträchtigte Grundstückeigentümer aufgrund besonderer Umstände nicht nach §§ 1004 Abs. 1, 862 Abs. 2 BGB abwehren kann und die Störung eine das zumutbare Maß entschädigungslos hinzunehmenden Beeinträchtigung übersteigt.

Ein übergreifender Brand stellt eine derartige Störung i.S.d. § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB dar, da der Nachbar diese Gefahr in aller Regel nicht erkennen und sie daher auch nicht im Vorfeld abwehren kann.

Für das Bestehen des Anspruchs ist zudem erforderlich, dass die Grundstückeigentümer Störer sind. Auch dies bejahte der BGH. Für die Störereigenschaft ist maßgeblich, ob der Grundstückseigentümer oder -besitzer nach wertender Betrachtung für den gefahrenträchtigen Zustand seines Grundstücks verantwortlich ist, er also zurechenbar den störenden Zustand herbeigeführt hat. Wesentliche Zurechnungskriterien sind dabei u.a. die Veranlassung, die Gefahrenbeherrschung oder die Vorteilsziehung. Da die Grundstückseigentümer die Dacharbeiten veranlasst haben und den Nutzen aus den Dacharbeiten gezogen hätten, sind sie als (mittelbare) Handlungsstörer anzusehen.

Fazit

Die Entscheidung des BGH verdient im Ergebnis Zustimmung. Mit der neuen Entscheidung entwickelt der V. Zivilsenat seine Zurechnungskriterien für die Annahme der Störereigenschaft weiter. Wünschenswert wäre allerdings gewesen, dass der BGH klarer zwischen Zustandsstörer einerseits und Handlungsstörer andererseits unterscheidet. Zwar nimmt der BGH für seine Überlegungen als Ausgangspunkt die Eigentümerstellung, begründet aber seine Entscheidung im konkreten Fall damit, dass die Grundstückseigentümer mittelbare Handlungsstörer seien. Das erscheint inkonsequent.

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Dabei gerät leicht aus dem Blick, dass BIM nicht in luftleeren Raum schwebt, sondern in einem gegebenen rechtlichen Rahmen. Dazu gehört auch, dass derjenige auf Schadensersatz haftet, der eine Pflicht verletzt, dadurch einen Schaden verursacht und dies zu vertreten hat.

Nun gibt es Autoren, die bei der Frage, welches Haftungspotenzial sich durch die Anwendung von BIM bei einem Bauprojekt eröffnet, Entwarnung geben. Es bleibe alles beim Alten, nach wie vor gelte der Grundsatz: Jeder haftet nur für seine eigenen Fehler. Das gelte selbstverständlich auch bei kooperativen Verträgen.

Das ist zwar richtig, aber kein Grund zur Entwarnung: Das Risiko, bei einem BIM-Projekt für entstandene Schäden in Anspruch genommen zu werden, erhöht sich nicht deshalb, weil man für Fehler anderer haftet, sondern weil sich möglicherweise

• durch neue Vertragsformen
• durch ein Mehr an technischen Möglichkeiten
• durch ein Mehr an Information
• und ein möglicherweise höheres Schadenspotenzial

der eigene Pflichtenkreis erweitert und ein Verstoß gegen diese erweiterten Pflichten eine Haftung für Schäden begründet.

Diese Sorge ist nicht fernliegend. Die Rechtsprechung hat schon immer die vertraglichen Beziehungen von Personen zueinander durch ein mehr oder weniger dichtes Netz von Nebenpflichten ergänzt, die sich aus der vertraglichen Beziehung ergeben sollen. So können neben den Hauptpflichten eines Kaufvertrags zum Beispiel weiterreichende Aufklärungspflichten, Schutzpflichten, Rücksichtnahmepflichten oder Sorgfaltspflichten entstehen.

Um sich das damit verbundene Risiko klarzumachen, muss man sich vergegenwärtigen, wie nach bundesdeutschem Recht das Haftungsregime strukturiert ist. Grundsätzlich haftet man nur für Schäden, die man verschuldet hat (das Gesetz kennt Ausnahmen der verschuldungsunabhängigen Haftung, die hier aber keine Rolle spielen). Schuldhaft ist ein Schaden verursacht, wenn man fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat. Dabei genügt leichteste Fahrlässigkeit, um für den gesamten Schaden einstehen zu müssen. Eine Begrenzung der Haftung dahingehend, dass man zum Beispiel bei leichter Fahrlässigkeit nur in einem geringerem Umfange haftet, kennt das deutsche Recht prinzipiell nicht.

Darin liegt eine große Gefahr: Building information modeling ist neu. Welche Rollen die einzelnen Projektbeteiligten spielen, welche Verantwortungsbereiche sie übernehmen, welche technischen Möglichkeiten sie haben, auf den Planungs- und Bauprozess Einfluss zu nehmen, welche Hinweis-, Rücksichtnahme-, Warn- und Schutzpflichten daraus neben den eigentlichen Leistungsplichten entstehen, wird die Rechtsprechung in den nächsten Jahren möglicherweise erst entwickeln. Verstößt ein Projektbeteiligter gegen eine solche Pflicht (die möglicherweise in ihrer rechtlichen Relevanz nicht bekannt war), eröffnet er damit eine der Höhe nach unbegrenzte Haftung.

Man muss allen, die sich mit der neuen Methodik befassen, deshalb dringend raten, nicht ohne eine vertragliche Haftungsbeschränkung zu arbeiten. Solche Haftungsbeschränkungen sind nicht unbegrenzt möglich. Die Rechtsprechung hat hierzu strenge Kriterien für wirksame Haftungsbeschränkungen aufgestellt. Ein Drauflosarbeiten ohne wirksame Haftungsbeschränkung birgt aber ein unkalkulierbares Risiko.

Damit soll keine Angstmache betrieben werden. Die potenzielle Haftung ist auch kein Argument gegen BIM. Es geht lediglich darum, das eigene Handeln rechtlich so abzusichern, dass im (hoffentlich nie eintretenden) Schadensfall die Haftung nicht existenzbedrohend wird. Welche Haftungsverteilung und welche Haftungsbeschränkungen sich bei BIM-Verträgen zukünftig durchsetzen werden, wird die Praxis zeigen. Bis dahin gilt: BIM ist nicht nur ein Betätigungsfeld für Bau-Ingenieure (Architekten), sondern auch für Vertrags-Ingenieure (Rechtsanwälte).

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I. Problematik

Weiterhin nicht geklärt sind aber die Auswirkungen einer Schwarzgeldabrede auf die Haftung der anderen am Bau beteiligten Auftragnehmer. Hier steht insbesondere der Architekt im Focus, wenn er bei der Bauüberwachung pflichtwidrig Mängel des ausführenden – schwarz tätigen – Unternehmer übersieht. Wir haben hierauf bereits vor einigen Jahren hingewiesen. Dieselbe Problematik stellt sich aber für alle am Bau Beteiligten, die bei ordentlicher Beauftragung in ein Gesamtschuldverhältnis mit dem schwarz tätigen Unternehmen stehen könnten, also z.B. davor und insbesondere im Anschluss tätige Unternehmen, die auf die mangelhafte Leistung des Vorunternehmens aufbauen.

Immer stellt sich die Frage welche Folgen der Ausschluss von Gewährleistungsrechten wegen Schwarzgeldabrede auf die Ansprüche des Auftraggebers gegen andere am Bau beteiligte Unternehmen hat, die für einen vom schwarz tätigen Unternehmen verursachten Mangel aufgrund fehlender Überwachung oder Bedenkenanzeige ebenfalls haften.

Seit 2013 hat sich in der Rechtsprechung zu diesem Thema nichts getan, bis jetzt.

Es ist wieder das OLG Schleswig, dass mit Urteil vom 22.03.2018 – 7 U 48/16 die Problematik angesprochen und die Auffassung vertreten hat, dass in einem solchen Fall auch Mängelrechte gegen den bauüberwachenden Architekten ausgeschlossen sind. Dies ist vor dem Hintergrund interessant, dass ein Urteil des OLG Schleswig auch Anlass für die Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofs in 2013 war.

II. Fall und Entscheidung

Dem Urteil des OLG Schleswig lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem der Auftraggeber Abbrucharbeiten in Eigenleistung erbringen wollte. Auf (jedenfalls teilweise) Vermittlung des Architekten waren Bauhelfer tätig, die schwarz bezahlt wurde. Bauhelfer waren u.a. der Sohn des Architekten und dessen Freunde, die alle Bauingenieurswesen studierten. Ob der Architekt mit der Überwachung der Abbrucharbeiten beauftragt war, blieb zwischen den Parteien bis zum Ende streitig. Der Architekt hat behauptet nicht gewusst zu haben, dass die Helfertätigkeiten schwarz erfolgten. Diese Behauptung hat das Landgericht nach Zeugenvernehmungen als bewiesen angesehen. Die Abbrucharbeiten wurden mangelhaft ausgeführt. Der Bauherr möchte vom Architekten Schadensersatz, weil dieser die Abbrucharbeiten nicht ordnungsgemäß überwacht habe.

Sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht haben den Anspruch auf Schadensersatz abgelehnt. Dies hat das Oberlandesgericht schon damit begründet, dass keine Beauftragung nachgewiesen sei, im Übrigen aber auch damit, dass die (Dienst-) Verträge mit den Bauhelfern aufgrund Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG, § 134 BGB nichtig sind und deshalb der Bauherrn hier keine Ansprüche hat. Daraus folgt nach Auffassung des Oberlandesgerichts aber auch, dass die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Bauüberwacher, der im Innenverhältnis von den ausführenden Personen regelmäßig 100 % Freistellung verlangen könnte, gemäß § 242 BGB eine unzulässige Rechtsausübung darstellt. Mit dem generalpräventiven Zweck des Schwarzarbeitsverbotes ist es nicht vereinbart, dass der Auftraggeber Schadensersatzansprüche gegen den gutgläubigen, baubegleitenden Architekten geltend macht und damit letztlich doch Gewährleistungsansprüche hat.

III. Bewertung

Die Ausführungen des Oberlandesgerichts sind im Ergebnis richtig und ihnen ist vollumfänglich zuzustimmen. Das letzte Wort ist zu dieser Rechtsfrage aber sicherlich noch nicht gesagt und es gibt bisher keine rechtsichere Lösung der Problematik.

Zwar besteht bei Rechtsanwälten und Richtern, die sich mit dieser Frage bereits auseinandergesetzt haben, Einigkeit, dass die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu Lasten gutgläubiger Architekten oder sonstiger gutgläubiger Beteiligter gehen sollte und diese durch eine Schwarzgeldabrede zwischen Bauherrn und einem ausführendem Unternehmen keine Nachteile erleiden dürfen.

Schwierig ist aber die rechtliche Begründung. Hier werden verschiedene „Klimmzüge“ unternommen um die gewünschte Lösung zu rechtfertigen, ohne dass eine der bisher vorgeschlagenen rechtlichen Lösungswege vollends überzeugt. Dass sich insbesondere Richter mit der Begründung, schwer tun, zeigt auch das Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig. Das Oberlandesgericht bemüht § 242 BGB, also Treu und Glauben, eine Vorschrift, die Juristen nur im Notfall bemühen.  Auch äußert das Oberlandesgericht Schleswig diesen Punkt nur als Hilfsbegründung, der für die konkrete Entscheidung nicht tragend war. Dies kann durchaus den Hintergrund haben, dass die zuständigen Richter eine Diskussion über eine belastbare rechtliche Begründung anstoßen wollen.

Diskutiert wird hier viel, da das Gesetz selbst keine Einschränkung der Haftung des Architekten vorsieht. Dieser hat schließlich selbst eine Überwachungspflicht verletzt und soll dafür haften.

Vorgeschlagenen werden Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG gegen den Bauherrn oder sogar das schwarz tätige Unternehmen diskutiert. Es ist aber zweifelhaft, ob das Verbot der Schwarzarbeit tatsächlich dem Schutz legal tätiger Unternehmen dienen soll, oder nicht doch „nur“ dem öffentlichen Interesse. Meines Erachtens spricht mehr für den 2. Fall.  Daneben wird auch die Anwendung der Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftragung diskutiert, die bei nichtigen Verträgen aber in aller Regel nicht herangezogen werden können, da der schwarz tätige Unternehmer gerade kein Fremdes, sondern ein eigenes Geschäft erfüllen will.

Vorgeschlagenen wird weiter eine analoge Anwendung der Regelungen zu gestörten Gesamtschuld nach §§ 421, 254 BGB analog. Die gestörte Gesamtschuld betrifft den Fall, dass der Bauherr mit einem Gesamtschuldner z.B. ein Erlassvertrag, Vergleich etc schließt oder ein Gesamtschuldner gesetzlich privilegiert ist. Für diesen Fall hat die Rechtsprechung entschieden, dass in diesem Fall u.U. eine sog. beschränkte Gesamtwirkung vorliegen kann mit der Folge, dass der Gläubiger andere Gesamtschuldner nur in Höhe des um den Anteil des privilegierten Schuldners gekürzten Anteils in Anspruch nehmen kann. Dies hätte für den Architekten zu Konsequenz, dass wenn der interne Anteil des schwarz arbeitenden ausführenden Unternehmers bei 100 % liegt, was regelmäßig bei fahrlässigen Überwachungsfehlern der Fall ist, er vom Bauherrn gar nicht in Anspruch genommen werden kann.

Der Fall der Schwarzgeldabrede ist mit demjenigen einer vertraglichen Haftungsprivilegierung, z.B. Beschränkung der Haftung auf vorsätzliches Verhalten, durchaus vergleich. Allerdings setzt eine gestörte Gesamtschuld – wie der Wortlaut schon sagt, eigentlich eine Gesamtschuld voraus. Hier liegt von Beginn an aber bereits keine Gesamtschuld vor. Ob die Rechtsprechung zur gestörten Gesamtschuld auf solche Fälle übertragbar ist, war schon immer streitig. Uns ist bisher kein Urteil bekannt, dass die Übertragung vornimmt. Dafür spricht sicherlich die Vergleichbarkeit der Interessenlage. Dagegen aber, dass die Regelungen in §§ 421 BGB ff. schon durch die gestörte Gesamtschuld weit ausgelegt wurden und eine noch weitergehende Auslegung dem Willen des Gesetzgebers entgegenlaufen könnte. Mit § 650 f hat der Gesetzgeber bei Einführung des neuen Bauvertragsrecht ausdrücklich an der Gesamtschuld zwischen Planern und Bauunternehmen festgehalten und dies sogar gesetzlich geregelt. Der Gesetzgeber hat, obwohl die Problematik bereits diskutiert wurde, keine Regelung zu den Fällen der Schwarzgeldabrede getroffen.

Die Heranziehung von § 242 BGB und dem dahinter stehenden Gedanken von Treu und Glauben ist sicherlich richtig. Ob damit über das Fehlen einer gesetzlichen Regelung hinweggeholfen werden kann, ist aber fraglich. Zudem wird § 242 BGB nur den gutgläubigen Architekten, Mitunternehmer schützen.

Wenn der Architekt aber von der Schwarzgeldabrede weiß, z.B. weil der Auftraggeber ihm dies mitgeteilt hat oder ihm hierfür keine Ausschreibung vorgelegt oder er nachträglich davon erfährt, z.B. bei fehlender Prüfung von nicht vorhandenen Abschlagsrechnungen, wollen ihm die meisten Stimmen in der Literatur den Schutz versagen. Da der Planer zu diesen Zeitpunkten aber regelmäßig schon beauftragt ist. Ob die Beschäftigung eines schwarz tätigen Unternehmens einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellt ist ungeklärt. In jedem Fall sollte der Architekt den Auftraggeber (nachweisbar) aufgefordert haben an der Schwarzgeldabrede nicht festzuhalten und darauf hinweisen, dass er hierfür keine Haftung übernimmt. Dann besteht zumindest die Hoffnung, dass Gerichte den Architekten auch in diesem Fall helfen. Die vollständige Haftungsübernahme durch den Architekten ist meines Erachtens auch im Falle der Kenntnis nichts fair, da der Bauherr, der den Vertrag mit Schwarzgeldabrede abgeschlossen hat, am Ende ohne zivilrechtlichen Schaden davon kommt. Allerdings kann es auch im Interesse des Gesetzgebers sein Architekten beim Kampf gegen die Schwarzarbeit einzuspannen und sei durch den Druck ansonsten selbst haften zu müssen.

IV. Ausblick

Rechtssicherheit bringt das Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig den Beteiligten nicht. Zwar ist es für Architekten ein positives Zeichen, dass ein erstes Oberlandesgericht eine Haftung der Architekten in solchen Fällen ablehnt. Es ist aber unklar, ob andere Gerichte die rechtliche Begründung für tragfähig halten oder nicht gegen Architekten entscheiden mit Hinweis auf die fehlende Tätigkeit des Gesetzgebers. Jedenfalls Architekten, die von der Schwarzgeldabrede Kenntnis haben, sind einem hohen Risiko ausgesetzt am Ende für Mängel des schwarz tätigen Unternehmers zu haften.

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Verursachte ein Werkunternehmer Mängel, hatte der Bauherr zunächst (nur) das Recht, die Beseitigung der Mängel zu verlangen. Setzte er dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels und beseitigte der Unternehmer den Mangel innerhalb dieser Frist nicht, konnte der Auftraggeber wählen:

1. Er konnte von dem Unternehmer einen Vorschuss verlangen, um die Mangelbeseitigung selbst in Auftrag zu geben, mit dem Vorschuss bezahlen und darüber abrechnen,
2. Er konnte den Werklohn mindern (also den Mangel letztlich akzeptieren und dafür einen geringeren Preis zahlen) oder
3. Er konnte Schadensersatz statt der Leistung (gemeint: Mangelbeseitigung) verlangen,
4. Er konnte den Werkunternehmer weiterhin auffordern den Mangel zu beheben.

Bisher hatte der BGH zur Berechnung dieses Schadens die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten herangezogen – ebenso für die Minderung. Der Gedanke dahinter war, dass der Auftraggeber, wollte er den Schaden beseitigen, diesen Betrag aufwenden müsste, also in dieser Höhe einen Schaden erleiden werde.

Nun gab es aber Fälle, in denen diese Berechnung des Schadensersatzes statt der Leistung (oben Nr. 3) ungerecht erschien. Erfolgte z.B. der Anstrich einer Wohnung nicht in Verkehrsweiß, sondern in Altweiß, war die Malerarbeit aber an sich fehlerfrei erbracht, lag gleichwohl juristisch ein Mangel vor (Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit, denn geschuldet war Verkehrsweiß, nicht Altweiß). Wenn in diesen Fällen der Besteller den Mangel „akzeptierte“ und stattdessen Schadensersatz verlangte, erhielt er praktisch die Kosten eines komplett neuen Anstrichs, ohne ihn freilich auszuführen. Das erschien unbillig. Dies gilt erst recht, wenn der Auftraggeber das von einem Bauunternehmer mit Mängeln errichtete Haus verkauft, die Mängel also gar nicht mehr selbst beseitigen kann und die Mängel bei der Bewertung der Immobilie auch keine Rolle gespielt haben.

Der BGH, genauer der für Bausachen zuständige VII. Senat des BGH, hat sich deshalb nun dafür entschieden, den Schaden anhand des merkantilen Minderwerts zu bemessen. Maßgeblich für die Höhe des Schadensersatzes (und die Minderung) soll also nicht mehr die Kosten der fiktiven Mangelbeseitigung sein, sondern die Differenz im Marktpreis zwischen dem Werk mit Mangel (in meinem Bespiel also: eine in Altweiß gestrichene Wohnung) gegenüber dem Werk ohne Mangel (im Beispiel also die Wohnung gestrichen in Verkehrsweiß).

Mit dieser Rechtsprechungsänderung hat der Bausenat des BGH tatsächlich die als ungerecht empfundenen Probleme gelöst, bei denen der Mangel lediglich darin liegt, dass nicht exakt das Vereinbarte geliefert wurde, die Sache dadurch aber keineswegs weniger Wert war und der Auftraggeber über den „Schadensersatz statt der Leistung“ oder die Minderung einen Vorteil erhielt.

Der BGH hat mit seinem Schwenk allerdings einige weitere Probleme aufgeworfen: was ist, wenn sich der merkantile Minderwert eines solchen Mangels nicht bemessen lässt? Was ist, wenn es zwischen dem Werk mit Mangel und dem Werk ohne Mangel keinen merkantilen Minderwert gibt – ist dann der Auftraggeber seines Rechtes zur Minderung des Werklohns praktisch wirtschaftlich entkleidet? Und: bisher hat nur der VII. Senat des BGH seine Rechtsprechung zur Schadensberechnung geändert. In den für Kaufrecht und Mietrecht zuständigen Senaten werden Schaden und Minderung nach wie vor unter Zugrundelegung der fiktiven Mangelbeseitigungskosten ermittelt. Wir bekommen also (möglicherweise nur vorübergehend) eine uneinheitliche Rechtsprechung in diesem Punkt. Man deshalb sicher sein, dass bei diesem Thema das letzte Wort noch nicht gesprochen ist.

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Erstrebt werden eine höhere Termin- und Kostensicherheit sowie eine erhöhte Planungsqualität. Erreicht werden sollen diese Ziele durch Rückbesinnung der auch schon bisher gültigen – aber leider häufig nicht beachteten Maxime: „Erst planen, dann bauen“. In der Planungsphase sollen Schnittstellenprobleme über die clash detection erkannt und vor Baubeginn beseitigt werden.

Über die Frage, welche rechtlichen Auswirkungen der Einsatz der neuen Arbeitsmethode BIM hat, insbesondere im Rahmen der Vertragsgestaltung gehen die Meinungen weit auseinander. Während manche von grundlegenden Änderungen der Vertragsgestaltung ausgehen, sehen andere nur die Notwendigkeit von Anpassung bei kleineren Details. Wie so oft, liegt die Wahrheit vermutlich in der Mitte.

Jedenfalls wird die Verwendung von BIM zu einer stärkeren Vernetzung der Beteiligten in der Planungsphase führen. Insgesamt wird sich der Planungsaufwand, unabhängig ob open- oder closed-BIM angewendet werden, noch vorne verlagern, wie die bekannte MacLaemy-Kurve zeigt. Hier ist eine Anpassung der Vergütung an den Zeitpunkt der Leistungserbringung erforderlich, insbesondere bei Objektplanern, bei denen schon jetzt durch die Vergütung nach den Leistungsphasen der HOAI das Entstehen der Vergütung dem eigentlichen Tätigkeitsaufwand nachfolgt.

I. Vertragskonstrukt

Eine zentrale Frage ist, welches Vertragskonstrukt bei BIM-Verträgen gewählt wird. In Betracht kommen dabei neben den in Deutschland üblichen Zweiparteienverträgen, zwischen Bauherrn und Planer, Fachplanern, Bauunternehmen, BIM-Managern und Zweiparteienverträgen zwischen diesen Auftragnehmern und ihren Subunternehmen auch Mehrparteienverträge/ Allianzverträge. Bei Mehrparteienverträgen wird nur ein Vertrag zwischen allen Beteiligten abgeschlossen, also zwischen Bauherrn, (Fach-)Planern, Bauunternehmen, BIM-Managern und deren bisherigen Subunternehmen. Auch wenn Mehrparteienverträge sich nach intensiver Debatte über diese Vertragsformen bereits vor mehr als 15 Jahren in Deutschland bisher nicht durchsetzen konnten, lohnt angesichts der erhöhten Vernetzung der Beteiligten bei BIM ein erneuter Blick auf diese Vertragsform, die z.B. in Großbritannien weit verbreitet ist.

Mehrparteienverträge haben insbesondere bei den Themen Schnittstellen, Haftung, Nachträge und der Regelung und Abgrenzung der Verantwortlichkeiten zwischen verschiedenen Auftragnehmern, die ansonsten regelmäßig keine vertraglichen Beziehungen haben,  Vorteile. Es ist allerdings nicht zu erwarten, dass sich dieser Vertragstyp in Deutschland als Standard durchsetzt. Neben vergaberechtlichen Bedenken, liegt dies auch an der fehlenden Erfahrung der in Deutschland im Baubereich tätigen professionellen Akteure, an den erwarteten Schwierigkeiten bei Vertragsverhandlungen oder nachträglichen Vertragsänderungen.

II. Zeitpunkt des Vertragsschlusses

An die Frage des Vertragskonstrukts schließt sich unmittelbar die Frage an, in welchem Zeitpunkt die Auftragnehmer beauftragt werden. Dies ist für (Fach-)Planer und BIM-Manager relativ leicht zu beantworten – nämlich regelmäßig mit Beginn der (Fach-)Planung.

Nicht so einfach zu beantworten ist die Frage für die beteiligten Bauunternehmen. Bisher erfolgt die Beauftragung regemäßig nach der Ausführungsplanung, was auch durch das Honorar der Objektplaner bestätigt wird, dass nach der Ausführungsplanung die Erstellung von Leistungsverzeichnissen und Unterstützung bei der Vergabe vorsehe

Um BIM sinnvoll zu nutzen, ist eine möglichst frühe Beteiligung der ausführenden Unternehmen sinnvoll, da sie fachliches Know-How einbringen und somit Schnittstellenprobleme in einer sehr frühen Planungsphase erkannt und behoben werden. Dabei ergeben sich Schnittstellenprobleme regemäßig schon aus der Verwendung anderer, als vom Planer vorgesehener Produkte, ohne dass dabei Planer oder ausführendes Unternehmen Fehler gemacht hätten. Die Beauftragung sollte als ebenfalls mit der Entwurfsplanung, jedenfalls aber vor der Ausführungsplanung erfolgen.

Dem steht aber entgegen, dass die Leistung des ausführenden Unternehmens zu einem frühen Zeitpunkt nur sehr unkonkret, nämlich funktional, beschrieben werden kann, was Kalkulation und Vergleichbarkeit von Angeboten schwierig macht. Zudem setzt das Vergaberecht, dass eine klare Leistungsbeschreibung verlangt und auch im Falle der funktionalen Leistungsbeschreibung voraussetzt, dass alle für die Angebotserstellung erforderlichen Angaben enthalten sein müssen, eine frühen Auftragserteilung an die ausführenden Unternehmen rechtliche Grenzen.

Auch der Vorschlag bei den ausführenden Unternehmen zukünftig eine stufenweisen Beauftragung – ähnlich wie bei Planern – vorzunehmen und dabei zwischen Planungs- und Ausführungsphase zu unterscheiden, stößt bei öffentlichen Ausschreibungen aufgrund der Projektantenproblematik sehr schnell an Grenzen.

III. VOB/D

Folgt aus rechtlichen, tatsächlichen und kulturellen Gründen somit, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit Zweiparteienverträge und Beauftragungen der ausführenden Unternehmen erst während oder nach der Planung der Regelfall bleiben,  so wird umso wichtiger, dass die Verträge der beteiligten Unternehmen hinsichtlich der Anforderungen an BIM aufeinander abgestimmt sind.

Hier bietet sich die Verwendung standardisierter Vertragsbedingungen an, die im Baurecht seit der VOB/B lange Tradition haben. Dabei sollten wichtige Fragen, die bei Arbeiten mit BIM regelmäßig auftreten, in standardisierten Regelungen beantwortet werden. Diese Regelungen sollten zwischen erfahrenen Vertretern von Auftraggeber und Auftragnehmerseite unabhängig vom Einzelfall ausgehandelt werden. Denn wenn es sich bei der Digitalisierung der Baubranche nicht nur um einen aktuellen Trend handelt, sondern um eine Entwicklung die die Baubranche dauerhaft verändert, benötigen die Parteien Rechtssicherheit. Eine solche Rechtssicherheit kann durch die Verwendungen standardisierten Regelungen in BIM-BVB sowie zusätzlichen  BIM-Pflichtenheften und BIM-Abwicklungsplänen aufgrund der AGB-Problematik nicht gewährleistet werden, ganz unabhängig von der Frage, dass auch wirksame Regelungen in aller Regel auftraggeberfreundlich sein werden.

Zentral sind dabei Regelungen zu den Verantwortlichkeiten der einzelnen Projektbeteiligten bis hin zum Softwareunternehmen und –dienstleister und deren Abgrenzung, ebenso wie Regelung zur Abnahme im Kündigungsfall während der Planung, Verzögerungen durch verspätete/fehlerhafte Nutzung der Planungsplattform oder Fehlern der IT, (Teil-)Abnahme der Planungsleistung, nachträglichen Vertragsänderungen, Rechten an den gemeinsam erstellten Planungsleistungen, Vorgaben zur Nutzung bestimmter IT-Systeme und it-technische Schnittstellenanforderungen.

Ohne ausdrückliche Regelung bleibt es zwar dabei, dass jeder Auftragnehmer – auch im Rahmen der Gesamtschuld – nur für eigene Fehler haftet. Viele Auftragnehmer werden diesen Hinweis aber – zurecht – als zynisch empfinden, betrachtet man die umfassenden Prüfpflichten, die Planern und ausführenden Unternehmen von der Rechtsprechung im Hinblick auf die Leistung der anderen Beteiligten auferlegt werden. Insoweit ist es zwar rechtlich richtig, dass eine Haftung nur für eigene Fehler besteht. Wenn aber gleichzeitig die Pflicht besteht, die Leistung der anderen Beteiligten auf Fehler zu prüfen, besteht indirekt doch eine Haftung im Falle von deren Fehlverhalten.

Bei von einer Beteiligten verursachten Fehlern, die anderen Beteiligten pflichtwidrig nicht auffallen oder auf die sie den Auftraggeber nicht hinweisen, besteht auch in der Planungsphase bei der Verwendung von BIM unserer Erachtens eine Gesamtschuldverhältnis. Dies gilt auch für die Zusammenarbeit von Planern und ausführenden Unternehmen im Rahmen der Planung. Schon bisher ist für die Zusammenarbeit von Objekt- und Fachplanern anerkannt, dass regelmäßig ein Gesamtschuldverhältnis vorliegt und dem Auftraggeber nicht ein Mitverschulden entgegengehalten werden kann. Hintergrund ist, dass die Objekt- und Fachplanung nicht im Interesse des anderen Planers erfolgt. Dies ist gerade anders als bei der Objektplanung im Verhältnis zum ausführenden Unternehmer. Hier schuldet der Auftraggeber eine mangelfreie Planung.

Da alle Beteiligten an einer Planung arbeiten, muss technisch sichergestellt werden, dass eine Prüfung der Leistungen einzelner Beteiligter möglich bleibt. Dies ist für die Frage der internen Haftungsverteilung ebenso relevant, wie im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses mit einzelnen Beteiligten.

IV. Ausblick

Die Arbeit mit BIM macht es nicht erforderlich, die eigenen Verträge vollständig auf neue Beine zu stellen. Es sind aber Anpassungen auf die mit BIM neu auftretenden tatsächlichen Gegebenheiten, insbesondere auf die vernetzte gemeinsame Arbeit an einer Entwurfs- und Ausführungsplanung erforderlich, die Regelung notwendig machen. Hier wäre es sehr wünschenswert, wenn die öffentlichen Auftraggeber, die im Baubereich einen Großteil der Leistungen vergeben, auch in vertraglicher Hinsicht eine Vorreiterrolle einnehmen. Hierzu sollten aber nicht lediglich – möglichst auftraggeberfreundliche – BIM-BVB entwickelt werden, sondern gemeinsam mit professionellen Vertretern von Auftragnehmerseite, also insbesondere der Planer, BIM-Manager und ausführenden Unternehmen, Standardregelungen entwickelt werden, die insgesamt einen fairen Interessenausgleich herstellen. Die VOB/B hat über Jahrzehnte gezeigt, dass solche Regelungen möglich sind.

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Ich ging nicht direkt darauf ein, sondern fragte, welches Orchester er gerne einmal dirigieren würde. Ich glaube, er nannte das Gewandhausorchester. Ich fragte, in welchem Opernhaus der Welt er gerne einmal am Dirigentenpult stünde. Er nannte die Met. Ich fragte, welches Stück er besonders gerne dirigiere. Es war der Tannhäuser.

„Wenn Sie die Möglichkeit hätten, morgen ohne jede Vorbereitung mit dem Gewandhausorchester in der Met den Tannhäuser aufzuführen, glauben Sie, das wäre ein Erfolg?“ Nein, beeilte der Dirigent zu versichern. Wirklich gut würde so etwas natürlich nur, wenn man zuvor die Gelegenheit habe, zu proben. Es sei ein häufiger Irrtum und eine gehörige Unterschätzung des Dirigentenberufes, wenn man glaube, ein noch so gutes Orchester könnte praktisch auch ohne Dirigenten musikalische Höchstleistungen in Perfektion vollbringen.

„Sehen Sie“, antwortete ich. „So ähnlich ist es beim Hausbau auch. Es ist immer eine Uraufführung ohne Generalprobe. Mit diesen Handwerkern wurde an dieser Stelle zu diesen Witterungsbedingungen mit diesem Baumaterial dieses Haus noch nie errichtet. Mögen die Handwerker noch so gut, der Architekt noch so genial sein. Es liegt in der Natur der Sache, dass Fehler gemacht werden. Gutes Bauen heißt also nicht, keine Fehler zu machen, sondern die gemachten Fehler rechtzeitig zu erkennen und – wenn möglich – noch im Bauablauf zu beseitigen.“

Diese Darstellung ist naturgemäß etwas plakativ, aber sie enthält einen wahren Kern. Die Witterungsverhältnisse, die Bodenbeschaffenheit des Grundstücks, die Vielzahl der Beteiligten – es gibt eine Vielzahl von Möglichkeiten, warum ein Bau nicht exakt so abläuft, wie sich die Beteiligten dies wünschen. Das heißt nicht, sich mit der Mangelhaftigkeit der erbrachten Leistung zufrieden zu geben. Aber es geht darum anzuerkennen, dass bei einem Prozess wie bei einem Bauvorhaben Mängel notwendigerweise entstehen. Wichtig ist, rechtzeitig einzugreifen und gemeinsam die Mängel  zu beseitigten, was während der Bauphase viel einfacher und vor allem günstiger möglich ist, als nach deren Abschluss.

Die Verwendung standardisierter Bauprodukte, aber auch die zukünftig häufigere digitale Planungsunterstützung (BIM – building information modeling) werden dazu beitragen, solche Fehler zu minimieren. Die Vorstellung, gänzlich fehlerfrei zu arbeiten, gehört auch ins Reich der unerfüllten Wünsche oder stammt aus dem unerfüllbaren Werbeversprechen von Bauunternehmen und BIM-Software-Anbietern. Die Qualität des Baumanagements erweist sich im Mängelmanagement. Darin wird sich auch in Zukunft nichts ändern.

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