Ich ging nicht direkt darauf ein, sondern fragte, welches Orchester er gerne einmal dirigieren würde. Ich glaube, er nannte das Gewandhausorchester. Ich fragte, in welchem Opernhaus der Welt er gerne einmal am Dirigentenpult stünde. Er nannte die Met. Ich fragte, welches Stück er besonders gerne dirigiere. Es war der Tannhäuser.

„Wenn Sie die Möglichkeit hätten, morgen ohne jede Vorbereitung mit dem Gewandhausorchester in der Met den Tannhäuser aufzuführen, glauben Sie, das wäre ein Erfolg?“ Nein, beeilte der Dirigent zu versichern. Wirklich gut würde so etwas natürlich nur, wenn man zuvor die Gelegenheit habe, zu proben. Es sei ein häufiger Irrtum und eine gehörige Unterschätzung des Dirigentenberufes, wenn man glaube, ein noch so gutes Orchester könnte praktisch auch ohne Dirigenten musikalische Höchstleistungen in Perfektion vollbringen.

„Sehen Sie“, antwortete ich. „So ähnlich ist es beim Hausbau auch. Es ist immer eine Uraufführung ohne Generalprobe. Mit diesen Handwerkern wurde an dieser Stelle zu diesen Witterungsbedingungen mit diesem Baumaterial dieses Haus noch nie errichtet. Mögen die Handwerker noch so gut, der Architekt noch so genial sein. Es liegt in der Natur der Sache, dass Fehler gemacht werden. Gutes Bauen heißt also nicht, keine Fehler zu machen, sondern die gemachten Fehler rechtzeitig zu erkennen und – wenn möglich – noch im Bauablauf zu beseitigen.“

Diese Darstellung ist naturgemäß etwas plakativ, aber sie enthält einen wahren Kern. Die Witterungsverhältnisse, die Bodenbeschaffenheit des Grundstücks, die Vielzahl der Beteiligten – es gibt eine Vielzahl von Möglichkeiten, warum ein Bau nicht exakt so abläuft, wie sich die Beteiligten dies wünschen. Das heißt nicht, sich mit der Mangelhaftigkeit der erbrachten Leistung zufrieden zu geben. Aber es geht darum anzuerkennen, dass bei einem Prozess wie bei einem Bauvorhaben Mängel notwendigerweise entstehen. Wichtig ist, rechtzeitig einzugreifen und gemeinsam die Mängel  zu beseitigten, was während der Bauphase viel einfacher und vor allem günstiger möglich ist, als nach deren Abschluss.

Die Verwendung standardisierter Bauprodukte, aber auch die zukünftig häufigere digitale Planungsunterstützung (BIM – building information modeling) werden dazu beitragen, solche Fehler zu minimieren. Die Vorstellung, gänzlich fehlerfrei zu arbeiten, gehört auch ins Reich der unerfüllten Wünsche oder stammt aus dem unerfüllbaren Werbeversprechen von Bauunternehmen und BIM-Software-Anbietern. Die Qualität des Baumanagements erweist sich im Mängelmanagement. Darin wird sich auch in Zukunft nichts ändern.

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I. Sachverhalt

So musste sich das Kammergericht Berlin in seinem Urteil vom 09.05.2017 – 21 U 97/15 mit der Frage beschäftigen, ob in der VOB/C vorgesehene Nebenleistungen, die in der Baubeschreibung nicht ausdrücklich erwähnt sind, aber zur Erreichung des werkvertraglichen Erfolgs erforderlich sind, gesondert vergütet werden. In dem zugrundeliegenden Fall beauftragte der Besteller den Auftragnehmer unter Einbeziehung der VOB/B mit Bauleistungen zur Errichtung einer Autobahnbrücke. Dabei sollten neben anderen Leistungen Bohrpfähle für die Gründungsarbeiten hergestellt werden. Die Ausschreibungsunterlagen enthielten unter anderem ein Leistungsverzeichnis mit Baubeschreibung. In der Baubeschreibung sind die Baugrundverhältnisse dargestellt und auf teilweise stark gespanntes Grundwasser hingewiesen. Aufgrund dieser besonderen Boden- und Grundwasserverhältnisse musste der Auftragnehmer unter Wasserauflast bohren. Dies hatte er nicht einkalkuliert und verlangt zusätzliche Vergütung.

II. Entscheidung

Das Kammergericht hat den Zusatzvergütungsanspruch abgelehnt. Zunächst weist das Kammergericht den Kläger zurecht darauf hin, dass die Einbeziehung der VOB/B nach § 1 Abs. 1 VOB/B automatisch zur Einbeziehung der Regelungen der VOB/C.

Dort ist in der DIN 18301, Abschnitt 3.2.4 das Bohren unter Wasserauflast als Nebenleistung vorgesehen. Dies hat wie bei allen Nebenleistungen nach VOB/C zur Folge, dass sie zum Hauptauftrag gehören und vom Auftragnehmer geschuldet und bei seiner Kalkulation zu berücksichtigen sind. Deshalb handelt es sich um keine Änderungs- oder Zusatzleistungen nach §§ 1 Abs. 3, Abs. 4 VOB/B mit der Folge, dass keine zusätzliche Vergütung verlangt werden kann.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die Entscheidung verdeutlicht erneut, wie wichtig die Kenntnis der VOB/C für Bauunternehmen und Auftraggeber, aber auch für Rechtsanwälte und Richter ist.

Der Bauunternehmer muss mögliche Nebenleistungen in seiner Kalkulation berücksichtigen. Ansonsten muss er diese Leistungen ohne Vergütung erbringen, was regelmäßig die Wirtschaftlichkeit des gesamten Auftrages gefährdet.

Für den Auftraggeber ist die Kenntnis von Nebenleistungen und besonderen Leistungen ebenfalls zentral um beurteilen zu können, welche Leistungen gesondert ausgeschrieben und beauftragt werden müssen und welche Leistungen ohnehin Bestandteil des Auftrages sind.

Auch im Baurecht beratende Rechtsanwälte müssen die VOB/C kennen und können nicht erwarten, dass Richter von sich aus die VOB/C prüfen. Nach einer Entscheidung des I. Senates BGH vom 30.06.1983 – I ZR 129/81 handelt es sich bei der VOB/C weder um ein Gesetz, noch um eine Rechtsverordnung. Vielmehr wird die VOB/C – wie auch die VOB/B – nur kraft Parteivereinbarung Vertragsbestandteil. Auch wenn zur Einbeziehung der VOB/B vorgetragen ist, sollte zu den Regelungen der VOB/C detailliert vorgetragen werden. Leider ist vielen Richtern deren Inhalt nämlich unbekannt und welche Leistungen als Nebenleistungen vertraglich ohne zusätzliche Vergütung geschuldet sind, werden die wenigsten Richter ohne ausdrücklichen Hinweis prüfen.

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Während BIM in anderen Ländern, insbesondere im angelo-amerikanischen und skandinavischen Bereich schon weit verbreitet ist, steckt das Thema in Deutschland noch in den Kinderschuhen.

Allerdings ist hier derzeit viel in Bewegung. BIM ist derzeit in aller Munde und Gegenstand vieler Fachtagungen. Die verbreitete Einführung von BIM bringt auch das Bedürfnis nach Regelungen in dieser komplexen Materie mit sich. Dies gilt sowohl für die technische, als auch für die rechtliche Seit

I. VDI 2552

Der VDI-Fachbereich Bautechnik hat nun den ersten Entwurf einer Richtlinie vorgelegt.

Die VDI 2552 Blatt 3 trifft Regelungen zum Abgleich von Leistungsmängeln und Controlling-Strukturen in den Bereichen Kostenermittlung, Terminplanung, Ausschreibung und Vergabe sowie Ausführung und Abrechnung.

Die VDI 2552 Blatt 5 regelt die Organisation, Strukturierung, Zusammenführung, Verteilung, Verwaltung und Archivierung der digitalen Daten. Ihr Entwurf wurde am 10.10.2017 veröffentlicht Hier besteht noch bis 31.03.2018 die Möglichkeit Einwendungen geltend zu machen.

Bei den Richtlinie VDI 2552 Blätter 3 und 5 handelt es sich um den ersten Teil einer geplanten Richtlinienreihe VDI 2552. Ziel des VDI ist es, die nationalen BIM-Maßnahmen zu standardisieren.

II. Anerkannte Regeln der Technik

VDI-Richtlinien gelten regelmäßig als „anerkannte Regel der Technik“, also als technische Festlegung, die von einer Mehrheit von Fachleuten als Wiedergabe des Stands der Technik angesehen wird. Im Dezember soll Blatt 8.1. zu Qualifikationen und Basiskenntnissen veröffentlicht werden.

BIM wird in den nächsten Jahren in großen Teilen der Bauwirtschaft Einzug halten. Es ist deshalb zwingend erforderlich, einheitliche Regelungen und Vorgaben zu schaffen. Dabei ist das Projekt des VDI ein erster Schritt zur Vereinheitlichung der technischen Vorgaben. Es bleibt abzuwarten, wann die ersten Blätter der VDI 2552 tatsächlich veröffentlicht werden und ob eine praktische Umsetzung erfolgt.

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Der bautechnisch unkundige Bauherr sieht sich beim Auftreten von Baumängeln vor der schwierigen Situation, in seiner Laiensphäre „Mängel“ wahrzunehmen, deren Ursachen er nicht kennt und die er in seiner technischen Komplexität nicht beschreiben kann. Häufig genug geben erst aufwendige Analysen und Beprobungen Aufschluss darüber, worin der Fehler technisch liegt.

Diesem Umstand kommt der BGH mit seiner sogenannten Symptomrechtsprechung entgegen (z. B. BGH VII ZR 210/96): Danach genügt es, wenn der Bauherr die Symptome eines Mangels rügt – vergleichbar einem Patienten, der seinem Arzt anvertraut, wo es schmerzt. Es ist dann Sache des Arztes, die Ursachen zu diagnostizieren.

Diese Rechtsprechung hat sich bewährt, weil sie dem Bauherrn lediglich auferlegt, die Auswirkungen des vermuteten Fehlers zu beschreiben, zum Beispiel ein Eindringen von Wasser im Keller. Es ist dann Sache des vom Gericht bestellen Sachverständigen festzustellen, ob dieses Wasser durch eine mangelhafte Qualität des WU-Betons, eine zu gering dimensionierte Armierung oder durch andere Gründe verursacht wird.

In der Praxis erlebt man allerdings häufig, dass mit Verweis auf diese „Symptomrechtsprechung“ des BGH Mängel lediglich sehr pauschal behauptet werden. Gerichte neigen dazu, diese unsubstantiierten Mangelbehauptungen einfach in den Beweisbeschluss zu übernehmen. Die Fälle, in denen das Gericht dem Antragsteller aufgibt, seine Angaben zu präzisieren, haben Seltenheitswert. Umso erfreulicher ist eine Entscheidung des OLG München vom 05.01.2017 (28 W 2124/16). Das OLG bestätigte die Rechtsprechung der Vorinstanz (LG München), wonach ein Bauherr ein Mindestmaß an spezifizierten Beweisbehauptungen erheben müsse, damit das Gericht dem Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens stattgibt. Im konkreten Fall hatte der Antragsteller lediglich behauptet, sein „Dach weise Undichtigkeiten auf“. Das LG und ihm folgend das OLG hielten die Behauptung in dieser Pauschalität für einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Hier helfe auch die Symptomrechtsprechung des BGH nichts, wonach es genüge, das äußere Erscheinungsbild des Mangels zu beschreiben. Dazu gehört, dass der Antragsteller die zu Tage getretenen Mangelerscheinungen hinreichend genau beschreibt. Daran fehlt es, wenn man lediglich behauptet, ein „Dach weise Undichtigkeiten auf“. Dem Antragstellers ist zumindest zuzumuten, mitzuteilen, an welcher Stelle sich die Undichtigkeiten bemerkbar machen. Dabei sollte der Antragsteller sorgfältig vorgehen: Eine fehlerhafte und/oder unbedachte Formulierung kann dazu führen, dass sich das Beweisverfahren auf bestimmte Sachverhalte nicht erstreckt. Wenn – wie so oft – das Beweisverfahren eingeleitet wird, um eine Verjährung von Gewährleistungsansprüchen zu verhindern, kann dies verhängnisvoll sein. Es ist deshalb jedem Antragsteller zu raten, sich bei der Formulierung der in ein selbständige Beweisverfahren einzubeziehenden Tatsachenbehauptungen sachverständiger (in diesem Fall: juristischer) Hilfe zu bedienen.

Praxistipp: Gerade bei technisch komplexen Sachverhalten ist es besonders wichtig, dass der gerichtliche Sachverständige qualitätsvoll begutachtet. Leider kommt es immer wieder vor, dass die von dem Gericht ausgewählten Sachverständigen entweder zeitlich oder fachlich überfordert sind, weshalb das Gutachten dann nicht den Anforderungen entspricht, die an ein Gutachten zu stellen sind, mit dem man möglicherweise einen späteren Prozess führen will. Es lohnt sich deshalb für den Antragsteller häufig, einen qualifizierten Privatgutachter zu beauftragen, der vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens mithilft, die Beweisfragen zu formulieren und durch sein Privatgutachten die Latte hochlegt, über die der gerichtliche Sachverständige qualitativ springen muss. Selbst wenn diese Kosten für den Privatsachverständigen nicht zu erstatten sind, ist dieser Betrag meist gut investiertes Geld. Häufig genug – gerade bei technisch komplexen Sachverhalten – sind aber sogar die Kosten für den Privatsachverständigen, den man zur Vorbereitung eines Beweisverfahrens einschaltet, erstattungsfähige Kosten (BGH 25.10.2016 Az. VI ZB 8/16; BGH VII ZB 60/11).

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I. Herstellerhinweise

Herstellerhinweise in Form von Bedienungs- oder Bauanleitungen sind inzwischen Standard. Viele Produkte können auch von Fachleuten ohne solche Hinweise nicht korrekt benutzt werden. Dies gilt insbesondere für innovative Produkte, in denen sich ein einheitlicher Standard noch nicht durchgesetzt hat oder bei Produkten, in denen jeder Hersteller sein eigenes System verfolgt wie dies z.B. bei WDVS oder Parkett der Fall ist. Auch ein Fachunternehmen, dass bisher immer das WDVS eines Herstellers verbaut hat kann in aller Regel nicht ohne besondere Anleitung WDVS anderer Hersteller an der Fassade anbringen.

Für solche Produkte sind Herstellerhinweise sehr hilfreich, ja sogar erforderlich. Manchen Herstellern dienen diese Hinweise aber auch dazu, weitere eigene Produkte zu verkaufen oder ihre Haftung durch überhöhte Anforderungen einzuschränken. Solche Herstellerhinweise sind aus technischer Sicht nicht erforderlich, gehen weit über das technisch erforderliche hinaus oder haben primär den Zweck den Gewinn des eigenen Unternehmens durch Verkauf weiterer Produkte über den Abschluss von Wartungsverträgen zu steigern.

II. Mangel

Ein Sachmangel liegt nach § 633 Abs. 2 BGB vor, wenn das Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Sobald die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk dann mangelbehaftet, wenn es sich entweder nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder die gewöhnliche Verwendung eignet oder eine Beschaffenheit ausweißt, die bei Werken der gleichen Art nicht üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes auch nicht erwarten konnte.

Nach der gesetzlichen Vorgaben kommt es somit maßgeblich darauf an, was die Parteien vertraglich vereinbart haben. In aller Regel werden keine konkreten Vereinbarungen in Bezug auf die verwendeten Produkte und noch weniger in Bezug auf die Einhaltung von Herstellerhinweisen getroffen. Dies ergibt sich zum Beispiel für die öffentliche Handdaraus, dass die Vorgabe eines bestimmten Produkts ohne Abweichungsmöglichkeit im Vergabeverfahren unzulässig ist. Auch sonst wird man aus der Vorgabe der Verwendung von Produkten eines bestimmten Herstellers nicht darauf schließen können, dass zwingend alle Herstellervorgaben, seien sie noch so Unsinn, eingehalten werden müssen. Eine ausdrückliche Vereinbarung nach § 633 Abs. 2 Ziff. 1 BGB liegt deshalb nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen vor.

Die Parteien treffen bei Bauverträgen aber eine Vereinbarung dahin gehend für welche Verwendung sich das Werk eignen muss. Dann liegt gemäß § 633 Abs. 2 Ziff. 2 Nr. 1 BGB ein Mangel vor, wenn sich das Werk für diese Verwendung nicht eignet. Die Leistungspflicht des Werkunternehmers ist dabei erfolgsbezogen. Aus dieser Erfolgsbezogenheit folgt nach ganz überwiegender Rechtsprechung aber auch, dass ein Mangel nur dann vorliegt, wenn die Abweichung von den Herstellervorgaben zu einer schlechteren Qualität führt, als dies bei Einhaltung der Herstellervorgaben der Fall gewesen wäre. Eine solche Verschlechterung liegt aber nicht nur bei echten Schäden, sondern bereits dann vor, wenn durch die Abweichung das Risiko erhöht wird, dass der geschuldete Erfolg nicht erreicht wird. Beispiele sind ein erhöhtes Risiko für Ausfälle, ein erhöhter Wartungsaufwand oder auch der Verlust von Herstellergarantien.

Nicht vollständig geklärt ist aber bisher die Frage, ob prozessual insbesondere im Hinblick auf die Beweislast, Folgen aus der Nichteinhaltung von Herstellerhinweisen zu ziehen sind. Insoweit ist zu beachten, dass nach Abnahme der Auftraggeber die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels trägt. Bei Abweichungen von Herstellervorgaben wird aber teilweise vertreten, dass dann eine Vermutung für das Vorliegen eines Mangels spricht und der Auftragnehmer beweisen muss, dass die Abweichung von Herstellerhinweisen nicht zu einem erhöhten Risiko für einen Schaden geführt hat. Die Zuweisung der Beweislast ist vor allem dann entscheidend, wenn, wie relativ häufig, der Sachverständige nicht sicher sagen kann, ob die Abweichung von Herstellerhinweisen zu einer Risikoerhöhung führt.

III. Urteil des OLG München, Urteil vom 08.07.2015 – 13 U 4157/14

Mit dieser Frage hat sich auch das Oberlandesgericht München in einem Urteil beschäftigt gegen dessen Ergebnis der BGH in Karlsruhe die Nichtzulassungsbeschwerde nicht angenommen hat.

In dem zugrundeliegenden Fall hatte der Auftragnehmer für den Auftraggeber eine Hebeanlage installiert. Die Installation der Hebeanlage erfolgte aber etwa 10 Zentimeter unterhalb der vom Hersteller empfohlenen Anschlusshöhe. Der vom Gericht beauftragte Sachverständige konnte trotz intensiver Untersuchungen nicht sicher feststellen, dass sich die tatsächliche Anschlusshöhe negativ auf den Wartungsaufwand und das Verstopfungsrisiko auswirkt. Genau dies hatten die Rechtsanwälte des Auftraggebers behauptet, nachdem es kurze Zeit nach Installation der Hebeanlage zu einem Wasserschaden gekommen war.

Das Oberlandesgericht München gibt dem Auftragnehmer Recht. In seinem Urteil geht es davon aus, dass die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln beim Auftraggeber liegt und er den Beweis, dass sich die tatsächliche Anschlusshöhe negativ ausgewirkt hat, nicht führen konnte. Es liegt deshalb kein Mangel vor. Das Oberlandesgericht München bestätigt auch, dass es keine Vermutung für das Vorliegen eines Mangels gibt, weil der Hersteller von der empfohlenen Anschlusshöhe abgewichen ist.

IV. Bewertung

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München ist für den konkreten Sachverhalt richtig. In dem entschiedenen Fall hatte der Hersteller eine Anschlusshöhe empfohlen. Es handelte sich also nicht um eine verbindliche Vorgabe. Auch das Oberlandesgericht München hat in seiner Entscheidung wiederholt angemerkt, dass es sich lediglich um eine Empfehlung des Herstellers handelt.

Dasselbe gilt aber regelmäßig auch für Herstellervorgaben. Anders als anerkannte Regeln der Technik sind sie nicht Ergebnis von Diskussionen von Fachleuten und Praxiserfahrungen, sondern werden durch den Hersteller, der vorrangig eigene Interessen verfolgt, erstellt. Bei Abweichungen von allgemein anerkannten Regeln der Technik wird ein Mangel vermutet. Dies lässt sich auch auf Herstellervorgaben übertragen. Entsprechen sie allgemein anerkannten Regeln der Technik sind sie auch als solche zu behandeln. Weichen sie von diesen ab, sind sie unbeachtlich, insbesondere wenn der Hersteller damit nur eigene Profitinteressen verfolgt. Etwas anders gilt aber dann, wenn Herstellervorgaben Auswirkungen auf das Leistungsergebnis haben und die Einhaltung der Herstellervorgaben zwischen den Parteien vereinbart war. Dann handelt es sich um eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB.

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Der Schallschutz macht aber auch Probleme, wenn in Bestandsbauten Änderungen vorgenommen werden, die Auswirkungen auf den Schallschutz haben. Wenn ein Teppichboden durch einen harten Fußbodenbelag (Parkett oder Laminat) ersetzt wird, erhöht sich der Trittschall. Der Bundesgerichtshof hatte in einem viel beachteten Urteil darüber zu entscheiden, ob ein Wohnungseigentümer berechtigt ist, Teppichboden durch Parkettboden zu ersetzen, auch wenn danach die erhöhten Trittschallanforderungen nach dem Stand der Technik nicht mehr erfüllt werden.

I. Der Ausgangsfall

In einem Anfang der 1970er Jahre errichteten Hochhaus befinden sich ein großes Hotel und 320 Appartements, in deren Wohnräumen ausweislich der ursprünglichen Baubeschreibung Teppichböden verlegt wurden. Der Beklagte erwarb eines der Appartements im Jahre 2006 und ersetzte den Teppichboden durch einen Parkettboden. Der Kläger, Eigentümer der darunter liegenden Wohnung, möchte den Beklagten verpflichten, wieder einen textilen Bodenbelag zu verlegen, um den ursprünglichen Trittschallschutz wieder herzustellen.

II. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Ausgangspunkt der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist eine ganz wesentliche Unterscheidung: Der Schallschutz muss in erster Linie durch die im Gemeinschaftseigentum stehenden Bauteile gewährleistet werden. Der Bodenbelag, der regelmäßig im Sondereigentum des jeweiligen Wohnungseigentümers steht, hat zwar Auswirkungen auf den Schallschutz. Es ist aber nicht die Aufgabe des Bodenbelages, den Schallschutz zu gewährleisten.

Der einzelne Wohnungseigentümer kann also Änderungen in der Wohnung durchführen, auch wenn diese Änderungen negative Auswirkungen auf den Schallschutz haben. Dieses Änderungsrecht ergibt sich aus § 13 Abs. 1 WEG. Danach kann jeder Wohnungseigentümer mit den im Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen nach Belieben verfahren, solange nicht andere Wohnungseigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgehend benachteiligt werden (§ 14 Abs. 1 WEG).

Bei Änderungen des Sondereigentums, insbesondere des Bodenbelages in einer Wohnung, ist es deshalb ausreichend, wenn der zur Zeit der Errichtung des Gebäudes geltende Schallschutz (im konkreten Fall DIN 4109, Ausgabe 1962) eingehalten ist. Solange kein höherwertiger Schallschutz in der Gemeinschaftsordnung festgelegt ist, ergeben sich für die Wohnungseigentümer keine Anforderungen an einen höherwertigen Schallschutz.

Auch das besondere Gepräge der Wohnanlage kann nicht zu anderen Anforderungen führen, die über die Gemeinschaftsordnung und den im Zeitpunkt der Errichtung geltenden Standard hinausgehen. Es ist also unerheblich, ob in der ursprünglichen Baubeschreibung ausschließlich textile Bodenbeläge vorgesehen waren. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine besonders hochwertige Wohnanlage handelt. Sofern durch die Änderung des Bodenbelages die Minimalanforderungen des Schallschutzes im Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes nicht unterschritten werden und eventuell in der Gemeinschaftsordnung festgelegte Anforderungen erfüllt werden, kann der einzelne Wohnungseigentümer den Bodenbelag wechseln, auch wenn dies zu höheren Lärmbelästigungen der anderen Miteigentümer führt.

III. Folgerungen

Für den Schallschutz in Wohnungseigentumsanlagen gelten besondere Anforderungen. Wenn in die Geschossdecke oder in den Estrich eingegriffen wird, muss in aller Regel nach dem Stand der Technik (erhöhter Schallschutz nach Beiblatt 2 der DIN 4109 oder VDI-Richtlinie 4100 Schallstufen II/III) gebaut werden. Die bloße Änderung des Bodenbelages ist aber selbst dann möglich, wenn die aktuellen Mindestanforderungen an den Schallschutz nicht mehr eingehalten werden. Es genügt, dass die Mindestanforderungen an den Schallschutz im Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes erfüllt werden, solange die Gemeinschaftsordnung keine andere Regelung trifft.

Bei hochwertigen Wohnanlagen empfiehlt es sich deshalb, in der Gemeinschaftsordnung Anforderungen zu definieren, die auch durch die Gestaltung des Sondereigentums nicht unterschritten werden dürfen. Dadurch kann sichergestellt werden, dass ein einheitlicher Standard der Innenausstattung gewahrt wird. Der Bundesgerichtshof hat seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben, wonach das besondere Gepräge der Wohnanlage zu besonderen Verpflichtungen der Wohnungseigentümer führen kann. Wenn in einer Wohnanlage also besondere Standards in Bezug auf Belästigungen durch andere Miteigentümer eingehalten werden sollen (insbesondere Schallschutz, Geruchsbelästigungen und Verhalten der Miteigentümer), muss dies in der Gemeinschaftsordnung definiert sein. Änderungen der Gemeinschaftsordnung in diesen Fragen können nur durch einstimmigen Beschluss bewirkt werden.

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I. Die Bedeutung von Privatgutachten

Es gibt aber außerhalb von Gerichtsverfahren, zur Vorbereitung einer Klage und auch während eines laufenden Verfahrens häufig die Notwendigkeit, einen eigenen Sachverständigen zu beauftragen. Diese Gutachten, die nicht vom Gericht bestellt, sondern von einer Partei beauftragt werden, nennt man deshalb Parteigutachten oder Privatgutachten.

Privatgutachten können für beide Seiten in verschiedenen Situationen sinnvoll sein:

Für den Bauherrn:

• Feststellung der möglichen Ursachen eines Problems und Zuordnung zum Verantwortungsbereich eines oder mehrerer Unternehmen (Der Bauherr muss wissen, welches Gewerk für eine Mangelsymptomatik verantwortlich ist.).
• Ermittlung der Kosten für eine Klage auf Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung (Diese Kosten müssen nicht exakt bezifferbar sein. Der Bauherr muss aber einen konkreten Betrag einklagen und diesen Betrag nachvollziehbar begründen.).
• Vorbereitung der Selbstvornahme (Der Bauherr kann Mängel selbst beseitigen, wenn das Unternehmen trotz Fristsetzung der Verpflichtung zur Mangelbeseitigung nicht nachkommt. Oft wird der Bauherr nicht wissen, welche Maßnahmen zur Mängelbeseitigung sinnvoll und erforderlich sind.).
• Beweisführung, wenn der Bauherr den Mangel beseitigen will oder muss (Jedenfalls in dringlichen Fällen ist der Bauherr oft zu einer Durchführung der Mangelbeseitigung gezwungen, wenn der Unternehmer die Mängel nicht selbst beseitigt. Nach Abnahme der Leistung liegt die Beweislast für den Mangel beim Bauherrn, so dass er vor der Veränderung eines Zustandes den bisherigen Zustand dokumentieren und beweisen muss.).

Für den Unternehmer:

• Beweis der Abnahmereife (Der Vergütungsanspruch des Unternehmers ist erst mit Abnahme der Bauleistung fällig. Wenn der Bauherr die Abnahme verweigert, muss der Unternehmer die Abnahmereife beweisen.).
• Beweis des Zustandes nach Abschluss der Arbeiten (Wenn der Bauherr die Abnahme verweigert, besteht für den Unternehmer das Risiko, den Zustand seiner Leistungen nach Abschluss der Arbeiten nicht mehr beweisen zu können. Vor Abnahme trägt aber der Unternehmer die Beweislast, dass die Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt wurden. Deshalb ist die Zustandsfeststellung nach Abschluss der Arbeiten in vielen Fällen besonders wichtig.).

Für beide Parteien:

• Entkräftung unrichtiger Gerichtsgutachten (Das Gericht holt im Rahmen der Beweisaufnahme ein Sachverständigengutachten ein. Dieses Sachverständigengutachten bildet die wesentliche Grundlage für die gerichtliche Entscheidung. Das Gericht ist aber nicht in der Lage, fachliche Fehler des Gutachtens zu beurteilen. Um ein unrichtiges Gutachten zu entkräften, ist ein Gutachten eines anderen Sachverständigen oft unentbehrlich.).

II. Ansprüche auf Erstattung der Gutachterkosten

Die Frage, ob die Kosten für einen Privatgutachter von der Gegenseite zu erstatten sind, ist nicht immer einfach zu beantworten. In Betracht kommt eine Kostenerstattung im Rahmen der gerichtlichen Kostenfestsetzung, eine Kostenerstattung aufgrund von getroffenen Vereinbarungen oder materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche.

1. Gerichtliche Kostenfestsetzung

Da Privatgutachter nicht vom Gericht beauftragt werden, kommt eine Erstattung im Rahmen der gerichtlichen Kostenfestsetzung nach § 91 Abs. 1 ZPO nur ausnahmsweise in Betracht. Die Kosten für ein Gutachten, das vor Prozessbeginn in Auftrag gegeben wurde, sind erstattungsfähig, wenn die hierfür anfallenden Kosten mit einem konkreten, bevorstehenden Rechtsstreit in unmittelbarem Zusammenhang stehen und zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren (BGH, Beschluss v. 24.04.2012, VIII ZB 27/11; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 26.03.2007, 15 W 7/07).

• Ein vorgerichtlich eingeholtes Privatgutachten ist in der Regel nur dann prozessnotwendig, wenn die Partei ansonsten ihrer Darlegungs- oder Beweislast nicht genügen konnte (OLG Hamm, Beschluss v. 18.12.1995, 23 W 454/95).
• Ein im Gerichtsverfahren eingeholtes Privatgutachten ist prozessnotwendig, wenn sich die Parteien infolge fehlender Sachkenntnis nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage sehen oder sich nur mit Hilfe des Privatgutachters mit den sachkundigen Ausführungen der Gegenseite oder dem Gutachten eines gerichtlich bestellten Sachverständigen auseinandersetzen konnte (BGH, Beschluss v. 24.04.1012, VIII ZB 27/11).
• In älteren Entscheidungen liest man häufig, dass die Kosten eines Privatgutachtens nur erstattungsfähig sind, wenn das Privatgutachten Einfluss auf das Prozessergebnis hatte, das Privatgutachten also in den Rechtsstreit eingeführt wird und zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden ist. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof aufgegeben. Nach der neueren Rechtsprechung genügt es, wenn eine wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die kostenauslösende Maßnahmen ex ante als sachdienlich ansehen durfte, unabhängig davon, ob das Privatgutachten im Rahmen einer ex‑post‑Betrachtung tatsächlich die Entscheidung des Gerichts beeinflusst hat (BGH, Beschluss v. 20.12.2011, VII ZB 17/11; Beschluss v. 26.02.2013, VI ZB 59/12).
• Die Kosten für ein im laufenden Prozess vorgelegtes Privatgutachten können erstattungsfähig sein, wenn das Privatgutachten vom gerichtlichen Gutachter im Einverständnis beider Parteien verwertet wurde und dadurch eigene Untersuchungen durch den gerichtlichen Sachverständigen vermieden werden konnten (OLG Köln, Urteil v. 20.01.2014, 17 W 204/13-Verwertung eines vom Privatgutachter erstellten Aufmaßes).
• Die Grundsätze für die Kostenverteilung der Gerichtskosten nach § 91 Abs. 1 ZPO finden auch für die Kostenerstattung des selbständigen Beweisverfahrens nach § 494a Abs. 2 S. 1 ZPO Anwendung, wenn ein Hauptsacheverfahren trotz Fristsetzung durch das Gericht nicht geführt wurde (BGH, Beschluss vom 07.02.2013, VII ZB 60/11). Die Kosten für ein Privatgutachten sind jedenfalls dann notwendig und erstattungsfähig, wenn der Antragsteller eines selbständigen Beweisverfahrens die Beweisfragen nur formulieren konnte, weil das Privatgutachten vorgelegen hat.
• Eine beratende Begleitung der Parteien im Rahmen der kompletten vorgerichtlichen und prozessualen Auseinandersetzung ist in aller Regel nicht erforderlich (OLG Hamm, Beschluss v. 18.12.1995, 23 W 454/95).
• Die Höhe der Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Privatgutachtens richtet sich nicht nach den Vergütungssätzen des Justizvergütungs- und ‑entschädigungsgesetzes (JVEG). Der Stundensatz und die vom Sachverständigen aufgewendete Stundenzahl müssen aber angemessen sein (BGH, Beschluss v. 25.01.2007, VII ZB 74/06).

2. Vereinbarung über die Kosten

Häufig kann es sinnvoll sein, mit dem Gegner eine Vereinbarung über die Verteilung der Sachverständigenkosten zu treffen. Eine solche Vereinbarung wird man jedenfalls dann treffen, wenn man sich mit dem Gegner auf die Person des Sachverständigen einigt und sich dem Ergebnis der Sachverständigenbegutachtung unterwirft. In einer solchen Schiedsgutachtervereinbarung sind auch die Kosten des Schiedsgutachters zu regeln. Üblicherweise soll die Kostenverteilung vom Schiedsgutachter auf der Basis der Ergebnisse des Schiedsgutachtens festgesetzt werden. Eine Vereinbarung über die Verteilung von Gutachterkosten kann aber auch in anderen Fällen sinnvoll sein. Häufig werden Sachverständige, die in einem Gerichtsverfahren Mängel festgestellt haben, im Anschluss von beiden Parteien mit der Überprüfung der Ausführung von Mangelbeseitigungsarbeiten beauftragt. Solche Vereinbarungen können auch helfen, eine Einigung in laufenden Gerichtsverfahren zu erzielen.

3. Materiell-rechtliche Kostenerstattung

Wenn die Kostenerstattung nicht im Rahmen der gerichtlichen Kostenfestsetzung erfolgen kann und auch keine Vereinbarung über die Kosten des Privatgutachten getroffen wurde, bleibt nur die Möglichkeit eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs.

Nach § 634 Nr. 4 i.V.m. § 280 BGB und – eingeschränkt – nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 2 VOB/B ist der Unternehmer einer Bauleistung zum Ersatz des durch den Mangel verursachten Schadens verpflichtet, wenn er die Mangelhaftigkeit zu vertreten hat. Der Bauherr kann Kosten für ein Privatgutachten ersetzt verlangen, wenn er die Begutachtung zur Mangelerforschung, Vorbereitung oder Durchführung der Mangelbeseitigung oder zur Verhinderung weiterer Schäden für erforderlich halten durfte. Nach Abnahme muss nämlich der Bauherr beweisen, dass die Bauleistung mangelhaft war. Es ist aber Sache des Unternehmers darzulegen und zu beweisen, dass er den Mangel nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB).

Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch ist für die Privatgutachterkosten, die unabhängig von einem gerichtlichen Verfahren entstanden sind, die einzige Möglichkeit, eine Erstattung der Kosten zu verlangen. Für Privatgutachterkosten, die im Zusammenhang mit einem gerichtlichen Verfahren entstanden sind, kann der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch und die Möglichkeit einer gerichtlichen Kostenfestsetzung nebeneinander bestehen. Nur in wenigen Fällen wird der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch durch die Möglichkeit, eine gerichtliche Kostenfestsetzung zu betreiben, ausgeschlossen (BGH, Beschluss v. 09.02.2012, VII ZB 95/09).

III. Praxishinweise

• Auswahl des Privatgutachters

Für die Auswahl eines geeigneten Privatgutachters hat die fachliche Eignung des Gutachters oberste Priorität. Der Gutachter sollte nach Möglichkeit auch über die notwendigen formalen Qualifikationen (öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger) verfügen und keinen Bedenken im Hinblick auf eine mögliche Befangenheit ausgesetzt sein.

• Befunderhebung

Für den gerichtlichen Gutachter ist es notwendig, Tatsachen- und Befunderhebungen in einem parteiöffentlichen Termin durchzuführen. Auch für die Befunderhebung durch einen Privatgutachter ist es in aller Regel sinnvoll, der Gegenseite die Möglichkeit einzuräumen, am Ortstermin teilzunehmen. Damit können Bedenken gegen eine einseitige Befundfeststellung von vornherein die Grundlage entzogen werden.

• Vereinbarungen über die Begutachtung

In vielen Fällen kann es sinnvoll sein, mit der Gegenseite eine Vereinbarung über die Person des Sachverständigen und die Art der Kostenverteilung zu treffen. Das ist bei der Unterwerfung unter ein Schiedsgutachten selbstverständlich, aber auch in vielen anderen Fällen sinnvoll. Voraussetzung ist dabei, dass ein Gutachter ausgewählt wird, der die fachliche Anerkennung und das Vertrauen in die notwendige Neutralität beider Parteien genießt.

• Gerichtliche und materielle Kostenerstattung

Für die Frage der Kostenerstattung ist zwischen einer Privatgutachtung zum Zweck der Durchführung eines Gerichtsverfahrens und einer Begutachtung unabhängig von gerichtlichen Auseinandersetzung zu unterscheiden. Bei Begutachtungen zur Vorbereitung oder im Rahmen eines Gerichtsverfahrens kommt neben dem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch (Schadensersatz) auch eine Kostenerstattung im Rahmen der Verteilung der Kosten des gerichtlichen Verfahrens in Betracht. Hier muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Privatgutachterkosten in einem Gerichtsverfahren mit eingeklagt werden sollen oder im Rahmen der gerichtlichen Kostenverteilung verfolgt werden können.

• Kostenerstattung vorab prüfen

Die Frage der Kostenerstattung von Privatgutachterkosten ist von hoher wirtschaftlicher Bedeutung. Vor der Beauftragung eines Privatgutachters sollte sich die Partei darüber Klarheit verschaffen, welche Möglichkeiten es gibt, die Gutachterkosten von der Gegenseite erstattet zu bekommen.

• Transparenz und Beweisführung

In jedem Fall ist es sinnvoll, den Gutachterauftrag klar zu formulieren und mit dem Privatgutachter eine transparente Vergütungsregelung zu treffen, damit die Gutachterkosten und deren Notwendigkeit auch in einem Gerichtsverfahren bewiesen werden können

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1. Bruchursachen für Spontanbrüche

Ursachen der Spontanbrüche von ESG können Nickelsulfid-Einschlüsse sein. Diese entstehen durch kaum vermeidbare Verunreinigungen des Glases beim Herstellungsprozess und sind in der intakten Scheibe nicht erkennbar. Diese Nickelsulfid-Einschlüsse vergrößern ihr Volumen durch Phasenumwandlung und verfügen außerdem über einen höheren Temperaturausdehnungskoeffizient als das Glas. Durch Sonneneinstrahlung und längerfristige Temperatureinwirkungen können so innere Spannungen entstehen, die zum Glasbruch führen.

Im gebrochenen Glas sind Nickelsulfid-Einschlüsse durch die typische Schmetterlingsform der Bruchausgangsstelle erkennbar. In der Mitte der sogenannten Schmetterlingsflügel ist, jedenfalls unter dem Mikroskop, der Einschluss solcher erkennbar. Die mikroskopische Untersuchung ist aber für eine eindeutige Festlegung der Ursache nicht ausreichend, da es auch andere Materialverunreinigungen geben kann, die als Ursache für den Spontanbruch in Betracht kommen. Für eine eindeutige Bestimmung der Bruchursache ist also eine chemische Untersuchung erforderlich, die nicht ganz billig ist.

2. Heißlagerung und ESG-H

Um die Risiken von Spontanbrüchen in Folge von Nickelsulfid-Einschlüssen zu minimieren, wurde die Heißlagerung entwickelt. Dabei wird das ESG für die Dauer von circa 12 Stunden in einem Heißlagerungsofen bei circa 290° gelagert (sogenannter heat-soak-Test). Heiß gelagertes ESG wird als ESG-H bezeichnet und ist als neues Bauprodukt in die Bauregelliste aufgenommen.

Durch die Heißlagerung sollen Gläser mit Nickelsulfid-Einschlüssen aussortiert werden. Allerdings besteht auch bei ordnungsgemäßer Durchführung der Heißlagerung ein Restrisiko von Spontanbrüchen, dass aber wesentlich geringer ist als bei ESG. Die DIN EN 14179-1 beziffert das statistische Restrisiko mit einem Bruch auf 400 Tonnen Glasmasse.

3. Restrisiko von Glasbrüchen als Baumangel

Für die Frage eines Baumangels ist nicht allein entscheidend, ob die vertraglich vereinbarte Ausführungsart und die anerkannten Regeln der Technik eingehalten sind. Nach der Rechtsprechung ist maßgeblich, ob das hergestellte Werk die vereinbarte Funktion erfüllen kann. Eine Glasfassade kann ihre Funktion nur dann erfüllen, wenn es keine Glasbrüche gibt. Der Bundesgerichtshof geht in seiner grundlegenden Entscheidung vom 08. Mai 2014 (VII ZR 203/11) noch einen Schritt weiter. Er hält eine Glasfassade nur dann für mangelfrei, wenn kein Risiko eines Glasbruches aufgrund von Nickelsulfid-Einschlüssen besteht. Da sich das Restrisiko von Nickelsulfid-Einschlüssen technisch nicht ausschließen lässt, ist eine mangelfreie Errichtung einer ESG-Glasfassade nicht möglich, wenn sich die Parteien nicht von vornerein darauf verständigt haben, dass ein Restbruchrisiko die vertraglich vorgesehene Funktion nicht beeinträchtigt.

4. Hinweispflicht des Unternehmers

Jeder Unternehmer, der ESG oder ESG-H verwendet oder nach der Leistungsbeschreibung verwenden muss, sollte auf das bestehende Restrisiko hinweisen und eine vertragliche Vereinbarung zum Ausschluss dieses Risikos mit dem Auftraggeber treffen. Das gilt insbesondere dann, wenn die im Leistungsverzeichnis vereinbarte Ausführungsart nicht geeignet ist, eine Funktionstauglichkeit des Werkes sicherzustellen. Ohne einen entsprechenden Hinweis des Unternehmers oder eine vertragliche Vereinbarung liegt das Risiko zunächst auf Seite des Unternehmers.

5. Haftung und Mitverschulden des Auftraggebers

Wenn Nickelsulfid-Einschlüsse die Funktionalität des Werkes beeinträchtigen, ist die Werkleistung insgesamt mangelhaft. Allein das Risiko, dass weitere Spontanbrüche auftreten, auch wenn Nickelsulfid-Einschlüsse noch nicht erkennbar sind, begründet einen Mangel der Werkleistung. Wenn aber nur das Restrisiko von Nickelsulfid-Einschlüssen nach ordnungsgemäß durchgeführter Heißlagerung besteht, kann der Auftraggeber nicht die Beseitigung der Mängel verlangen. Die Beseitigung dieser Mängel ist unmöglich, sodass dem Auftraggeber lediglich ein Anspruch auf Schadensersatz und Erstattung der Aufwendungen nach § 311 a BGB zusteht (BGH, Urteil vom 08.05.2014, VII ZR 203/11). Außerdem muss sich der Auftraggeber ein Mitverschulden zurechnen lassen, wenn er die Risiken der Verwendung von ESG oder ESG-H kannte.

Der Beitrag Glasbruchrisiko infolge von Nickelsulfid-Einschlüssen bei ESG erschien zuerst auf Baurecht 2.0.