Höhe der Vollstreckungssicherheit bei Sicherheiten nach § 650 f BGB

Für ausführende Unternehmen ist das Verlangen nach einer Bauhandwerkersicherung gemäß § 650 f BGB (§ 648 a BGB a.F.) ein wirksames Druckmittel, wenn der Auftraggeber weitere Leistungen verlangt aber Zahlungen einbehält. Über die Frage Wann, in welcher Höhe und mit welcher Formulierung solcher Sicherheiten verlangt werden können, haben wir bereits mehrfach berichtet.

Probleme treten allerdings auch immer wieder bei der Vollstreckungsentscheidung von Urteilen auf, mit denen Bauhandwerkersicherheiten gewährt werden

I. Hintergrund

Gerichtsurteile sind nach § 704 ZPO im Grundsatz vollstreckbar, sobald sie rechtskräftig sind. Dies ist folgerichtig. Rechtskräftig sind Urteile aber erst dann, wenn sie von keiner Partei mehr mit Rechtsmitteln, z.B. der Berufung oder Nichtzulassungsbeschwerde angegriffen werden können. Problematisch ist die Zwischenphase zwischen dem Urteil I. Instanz und der Rechtskraft, eine Zwischenphase die einen Zeitraum von einem Monat bis zu Jahren einnehmen kann, je nachdem ob ein Berufungsverfahren durchgeführt wird und wie lange dieses andauert.

Für diesen Zeitraum hat die Zivilprozessordnung in §§ 708, 709 ZPO eine Regelung dahingehend getroffen, dass solche Urteile vorläufig vollstreckbar sind, außer in den Fällen des § 708 ZPO allerdings nur, wenn der Gläubiger Sicherheit leistet. Die Höhe der Sicherheit ist dabei nur für Geldforderungen in § 709 S.2 ZPO vorgegeben, für sonstige Urteile gibt das Gesetz keine Höhe vor.

Erwirkt nun ein Auftragnehmer ein Urteil, worin sein Auftraggeber verurteilt wird eine Sicherheit zu stellen und kommt der Auftraggeber dieser Verpflichtung nicht nach, so fragt sich ein Auftragnehmer, wie er die Verpflichtung nun durchsetzen kann. Bei der Verpflichtung eine Sicherheit gemäß §§ 650 f, 232 ff BGB zu stellen handelt es sich um eine vertretbare Handlung. Dies hat zur Folge, dass die Vollstreckung nach § 887 ZPO erfolgt, das heißt, der Auftragnehmer kann die Handlung, also die Stellung der Sicherheit für den Auftraggeber vornehmen. Umsetzbar ist für den Auftragnehmer dabei oft nur eine Hinterlegung gemäß §§ 232 Abs. 1, 233 BGB, anders als für den Auftraggeber, der regelmäßig eine Bürgschaft stellt. Hinterlegung bedeutet, dass das Geld bei der Hinterlegungsstelle, in aller Regel dem zuständigen Amtsgericht, eingezahlt wird. § 887 ZPO sieht vor, dass sich der ausführende Unternehmer ermächtigen lassen kann, die Sicherheit durch Hinterlegung zu leisten und gleichzeitig beantragen kann, dass der Auftraggeber verurteilt wird, den Sicherheitsbetrag voraus zu zahlen und zwar an die Hinterlegungsstelle. Verhindern kann der Auftraggeber die Vollstreckung nur durch tatsächliche Stellung der Sicherheit, nicht durch die bloße Ankündigung, er werde eine Bürgschaft stellen.

Probleme treten auf, wenn der Auftraggeber Berufung einlegt und der Auftragnehmer trotzdem aus seinem erstinstanzlichen, aber noch nicht rechtskräftigen Urteil vollstrecken will. Hier stellt sich die Frage, ob und in welcher Höhe der Unternehmer Sicherheit leisten muss.

II. Meinungsstand

Die Frage, ob und in welcher Höhe Sicherheit zu leisten ist, ist vom Bundesgerichtshof bisher nicht letztinstanzlich entschieden. Allerdings haben sich in den letzten Jahren einige Landgerichte und Oberlandesgerichte mit der Frage beschäftigt, allerdings mit unterschiedlichen Ergebnissen.

Zutreffend sind alle Oberlandesgerichte ausgegangen, dass es sich bei der Stellung der Sicherheit nicht um eine Geldforderung handelt. Danach greift § 709 S.1 ZPO. Das heißt, eine Sicherheit kann grundsätzlich verlangt werden, problematisch ist aber die Höhe.

Hier ging das Oberlandesgericht Hamburg in seinem Urteil vom 23.10.2015 – 9 U 91/15 davon aus, dass lediglich eine Sicherheit in Höhe von 5% des Sicherungsbetrages zu stellen ist. Dem gegenüber haben die Oberlandesgerichte Karlsruhe (Urteil vom 11.10.2016 – 8 U 102/16) und nun ganz aktuell das Oberlandesgericht Hamm (Urteil vom 09.01.2019 – 12 U 123/18) die Auffassung vertreten, dass Sicherheit in Höhe von 110% des Sicherheitenbetrages zu stellen ist.

Das Oberlandesgericht Hamm schützt seine Entscheidung auf § 717 Abs. 2 S.1 ZPO. Danach ist der Auftragnehmer verpflichtet den Schaden zu ersetzen, der dem Auftraggeber durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entsteht, falls sich das Urteil I. Instanz nachträglich als fehlerhaft erweist und damit die vorläufige Vollstreckung nicht berechtigt war.

Das Oberlandesgericht Hamm will damit das Risiko abfedern, dass ein dritter Gläubiger des ausführenden Auftragnehmers auf das Geld des Auftraggebers zugreift, bevor es dem Auftragnehmer gelingt, dass Geld als Sicherheit zu hinterlegen. Zwar gibt das Oberlandesgericht Hamm zu, dass es sich dabei um einen theoretischen Fall handelt, dieser liege aber nach Ansicht des Oberlandesgerichts Hamms nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit.

Entgegengesetzt hat das Oberlandesgericht Hamburg argumentiert und angenommen, dass dieser Fall so unwahrscheinlich ist, dass daraus nicht die Pflicht zur Stellung einer 110 %-igen Sicherheit gefolgert werden kann und eine 5 %-ige Sicherheit genügt.

Zusammenfassend geht nunmehr die wohlherrschende Meinung der Oberlandesgerichte davon aus, dass Sicherheit in Höhe von 110% zu leisten ist.

III. Bewertung und Folgen

Durch die Entscheidung der Oberlandesgerichte Karlsruhe und Hamm wird Auftragnehmern ein Großteil des Druckpotentials genommen. Sie können vom Auftraggeber im Wege der Vollstreckung nur dann Sicherheit verlangen, wenn sie selbst den Betrag zunächst verauslagen. Damit wird im hohen Umfang Kapital gebunden und dies in einer Situation, in der dem Auftragnehmer ohnehin Geldmittel fehlen, nämlich diejenigen, die vom Auftraggeber – berechtigt oder unberechtigt – zurückgehalten werden. Zwar weist das Oberlandesgericht Hamm daraufhin, dass diese Sicherheit nur bis zur rechtskräftigen Entscheidung zu leisten ist, angesichts der Zeiträume, die Berufungsverfahren da häufig dauern, handelt es sich dabei aber nicht um wenige Wochen, sondern eher Jahre.

Zu Recht stellt das Urteil des Oberlandesgerichts Hamms darauf ab, dass bei der Höhe der Sicherheit auf einen möglichen Ersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO abzustellen ist. Dies entspricht der einheitlichen Linie in Rechtsprechung und Literatur.

Entscheidend ist aber, wie dieser mögliche Ersatzanspruch bemessen wird. Hier sind die Oberlandesgerichte Karlsruhe und Hamm der Ansicht, dass die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts kein taugliches Abgrenzungskriterium sei. Dafür spricht zwar, dass der Auftragnehmer mit der Vollstreckung warten könne, bis Rechtskraft eintritt. Andererseits ist es mit dem Sinn und Zweck der vorläufigen Vollstreckbarkeit und der Bauhandwerkersicherung kaum vereinbar, jegliche theoretisch denkbaren Schäden zu berücksichtigen und so durch unverhältnismäßig hohe Sicherheitsleistungen die vorläufige Vollstreckung von Urteilen quasi unmöglich, jedenfalls unwirtschaftlich zu machen.

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