BGH ändert ständige Rechtsprechung zur Schadensersatzberechnung beim Werkvertrag

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs hat seine ständige Rechtsprechung zur Berechnung eines Schadensersatzes wegen Werkmängeln aufgegeben und berechnet den Schaden nun nach dem merkantilen Minderwert (BGH VII ZR 46/17, 22.02.2018). Hinter diesen sperrigen Formulierungen verbirgt sich eine wesentliche Neuerung, die für alle am Bau Beteiligten von großer Relevanz ist. Worum geht es?

Verursachte ein Werkunternehmer Mängel, hatte der Bauherr zunächst (nur) das Recht, die Beseitigung der Mängel zu verlangen. Setzte er dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels und beseitigte der Unternehmer den Mangel innerhalb dieser Frist nicht, konnte der Auftraggeber wählen:

1. Er konnte von dem Unternehmer einen Vorschuss verlangen, um die Mangelbeseitigung selbst in Auftrag zu geben, mit dem Vorschuss bezahlen und darüber abrechnen,
2. Er konnte den Werklohn mindern (also den Mangel letztlich akzeptieren und dafür einen geringeren Preis zahlen) oder
3. Er konnte Schadensersatz statt der Leistung (gemeint: Mangelbeseitigung) verlangen,
4. Er konnte den Werkunternehmer weiterhin auffordern den Mangel zu beheben.

Bisher hatte der BGH zur Berechnung dieses Schadens die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten herangezogen – ebenso für die Minderung. Der Gedanke dahinter war, dass der Auftraggeber, wollte er den Schaden beseitigen, diesen Betrag aufwenden müsste, also in dieser Höhe einen Schaden erleiden werde.

Nun gab es aber Fälle, in denen diese Berechnung des Schadensersatzes statt der Leistung (oben Nr. 3) ungerecht erschien. Erfolgte z.B. der Anstrich einer Wohnung nicht in Verkehrsweiß, sondern in Altweiß, war die Malerarbeit aber an sich fehlerfrei erbracht, lag gleichwohl juristisch ein Mangel vor (Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit, denn geschuldet war Verkehrsweiß, nicht Altweiß). Wenn in diesen Fällen der Besteller den Mangel „akzeptierte“ und stattdessen Schadensersatz verlangte, erhielt er praktisch die Kosten eines komplett neuen Anstrichs, ohne ihn freilich auszuführen. Das erschien unbillig. Dies gilt erst recht, wenn der Auftraggeber das von einem Bauunternehmer mit Mängeln errichtete Haus verkauft, die Mängel also gar nicht mehr selbst beseitigen kann und die Mängel bei der Bewertung der Immobilie auch keine Rolle gespielt haben.

Der BGH, genauer der für Bausachen zuständige VII. Senat des BGH, hat sich deshalb nun dafür entschieden, den Schaden anhand des merkantilen Minderwerts zu bemessen. Maßgeblich für die Höhe des Schadensersatzes (und die Minderung) soll also nicht mehr die Kosten der fiktiven Mangelbeseitigung sein, sondern die Differenz im Marktpreis zwischen dem Werk mit Mangel (in meinem Bespiel also: eine in Altweiß gestrichene Wohnung) gegenüber dem Werk ohne Mangel (im Beispiel also die Wohnung gestrichen in Verkehrsweiß).

Mit dieser Rechtsprechungsänderung hat der Bausenat des BGH tatsächlich die als ungerecht empfundenen Probleme gelöst, bei denen der Mangel lediglich darin liegt, dass nicht exakt das Vereinbarte geliefert wurde, die Sache dadurch aber keineswegs weniger Wert war und der Auftraggeber über den „Schadensersatz statt der Leistung“ oder die Minderung einen Vorteil erhielt.

Der BGH hat mit seinem Schwenk allerdings einige weitere Probleme aufgeworfen: was ist, wenn sich der merkantile Minderwert eines solchen Mangels nicht bemessen lässt? Was ist, wenn es zwischen dem Werk mit Mangel und dem Werk ohne Mangel keinen merkantilen Minderwert gibt – ist dann der Auftraggeber seines Rechtes zur Minderung des Werklohns praktisch wirtschaftlich entkleidet? Und: bisher hat nur der VII. Senat des BGH seine Rechtsprechung zur Schadensberechnung geändert. In den für Kaufrecht und Mietrecht zuständigen Senaten werden Schaden und Minderung nach wie vor unter Zugrundelegung der fiktiven Mangelbeseitigungskosten ermittelt. Wir bekommen also (möglicherweise nur vorübergehend) eine uneinheitliche Rechtsprechung in diesem Punkt. Man deshalb sicher sein, dass bei diesem Thema das letzte Wort noch nicht gesprochen ist.