Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens

Gerade in Bausachen geht einem Klageverfahren häufig ein selbstständiges Beweisverfahren voraus. Dies bestätigt auch, dass nahezu alle einschlägigen BGH-Entscheidungen vom für Baurecht zuständigen VII. Zivilsenat stammen.

Im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens beantwortet ein vom Gericht benannter Gutachter die gestellten Fragen, in aller Regel untersucht er die gerügten Mängel. Für die Tätigkeit von Gericht und Gutachter fallen dann Kosten an. Daneben sind die Parteien häufig schon im selbstständigen Beweisverfahren durch Rechtsanwälte vertreten, was ebenfalls mit Kosten verbunden ist.

Nach Ende des selbstständigen Beweisverfahrens stellt sich dann regelmäßig die Frage, wie die entstandenen Kosten verteilt werden. Der Antragsteller, der vorschusspflichtig war und für den Sachverständigen Vorschuss eingezahlt hat, möchte dieses Geld zurück. Außerdem geht es um die Verteilung der Anwaltskosten. Schwierigkeiten bestehen vor allem dann, wenn die Mängel während oder nach dem Verfahren beseitigt werden oder sich der Grund des selbständigen Beweisverfahrens aus anderen Gründen erledigt und es deshalb zu keinem Hauptsacheprozess kommt oder an diesem nicht alle Parteien des selbständigen Beweisverfahrens beteiligt sind.

I. Grundsatz: Keine Kostenentscheidung

Das Gesetz sieht grundsätzlich keine Kostenentscheidung am Ende des selbstständigen Beweisverfahrens vor. Vielmehr sind die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens erst Gegenstand des Hauptsacheprozesses. Dies gilt auch für die Kosten der Streithilfe.

Am Ende des selbstständigen Beweisverfahrens trifft der Richter also keine, möglicherweise sogar am Verhältnis von bestätigten zu nicht bestätigten Mängelrügen orientierte, Kostenentscheidung.

II. Ausnahme § 494 a ZPO

Eine Ausnahme sieht § 494 a ZPO für den Fall vor, dass es zu keinem Hauptsacheprozess kommt. Erhebt der Antragsteller nach Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens also keine Klage, so kann der Antragsgegner, und nur dieser, bei Gericht eine Frist zur Klageerhebung beantragen. Kommt der Antragsteller innerhalb der Frist der Klageerhebung nicht nach, entscheidet das Gericht, dass der Antragsteller die Kosten vollständig zu tragen hat. Auch § 494 a ZPO sieht also nicht vor, dass das Gericht eine inhaltliche, z. B. quotale, Kostenentscheidung trifft

494 a ZPO greift nach dem Wortlaut nicht, wenn ein Hauptsacheprozess zwischen denselben Parteien über den identischen Streitgegenstand anhängig ist. Darüber hinaus kann ein Antrag nach § 494 a ZPO rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Antragsgegner nach Ende des selbständigen Beweisverfahrens zunächst längere Zeit abwartet und den Antrag erst stellt, wenn Mängelansprüche des Antragstellers verjährt sind. Dagegen ist ein Antrag auch zulässig, wenn der Antragsgegner die Mängel zwischenzeitlich beseitigt hat und somit selbst den Grund für den Wegfall des Klageinteresses geschaffen hat. In diesem Fall muss der Antragsteller Feststellungsklage erheben um der Kostentragungspflicht zu entgehen.

III. Einzelfälle

  1. Zurückbleiben der Hauptsacheklage

Häufig werden im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens einige Mängel bestätigt, andere nicht. Der Antragsteller erhebt dann Klage nur wegen derjenigen Mängel, die sich im selbstständigen Beweisverfahren bestätigt haben. Oftmals ist es leider so, dass Gerichte dieses Zurückbleiben der Hauptsacheklage unberücksichtigt lassen und die gesamten Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens nach dem Ergebnis der Hauptsache beurteilen.

Richtig ist dies nicht. Wie das Oberlandesgericht Nürnberg mit Beschluss vom 18.04.2016 – 6 B 618/16 – aktuell wieder festgestellt hat, ist § 96 ZPO analog anzuwenden, wenn die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des Beweisverfahrens zurückbleibt, z. B. weil sich behauptete Mängel nicht bestätigt haben. In diesem Fall kann das Gericht der Hausptsache nach § 96 ZPO anlog dem Antragsteller/Kläger die durch den nicht Teil der Hauptsache gewordenen Mängel entstandenen Kosten auferlegen. Dies gilt auch dann, wenn der Kläger ansonsten in der Hauptsache gewinnt.

  1. Zurückbleiben bei Beteiligten

Ein anderer, häufig vorkommender Fall ist, dass nicht alle Beteiligten des selbstständigen Beweisverfahrens auch Beteiligte der Hauptsache sind. So kann es sein, dass von mehreren Antragstellern später nicht alle klagen oder nicht alle Antragsgegner verklagt werden.

Klagen anschließend nur einige Antragsteller, so sind die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens ist umstritten, in welcher Höhe Kosten des selbständigen Beweisverfahrens berücksichtigt werden. Nach eA (Jahn in Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, § 2 Rn. 211; LG Tübingen, Bsl. v. 29.01.1998 – 5 T 411/97). Demgegenüber geht der Bundesgerichtshof (Bsl. v. 23.08.2007 – VII ZB 79/06) davon aus, dass grundsätzlich auch dann sämtliche Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auch Kosten der Hauptsache sind, wenn nur einer von mehreren Antragstellern später eine Klage einreicht.

Die vollständige Berücksichtigung soll nach wohl einhelliger Auffassung jedenfalls dann gelten, wenn Teilidentität auf Seiten der Beklagten besteht, also nur einer von mehreren Antragsgegnern später Beklagter wird. Hier soll nach dem BGH (Bsl. v. 22.07.2004 – VII ZB 9/03) eine volle Berücksichtigung stattfinden, wenn dieselben Sachverständigen- und Gerichtskosten im selbstständigen Beweisverfahren auch ohne die Beteiligung des anderen Antragstellers entstanden wären.

  1. Vertauschte Rollen

Unklar war lange Zeit auch, ob § 494 a ZPO greift, wenn während oder nach Ende des selbständigen Beweisverfahrens der Antragsgegner Klage, z.B. auf Restvergütung, erhebt und sich der Antragsteller somit in der Beklagtenrolle befindet.

Der BGH hat mit Beschluss vom 25.08.2005 – VII ZB 35/04 entschieden, dass es genügt, wenn die im selbständigen Beweisverfahren geltend gemachten Ansprüche durch Wiederklage oder Aufrechnung in den Prozess eingeführt werden. Dann werden die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens Kosten der Hauptsache und § 494 a ZPO greift nicht. Der Bundesgerichtshof begründet dies überzeugend mit der Stellung des § 494 a ZPO als Ausnahmevorschrift und dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung, dem es widerspricht, über einen Teil der Koten vorweg zu entscheiden, solange noch eine einheitliche Kostenentscheidung ergehen kann. Der Sinn und Zweck des § 494 a ZPO greife immer dann nicht, wenn über die Gegenansprüche entschieden werde, sei es auch aufgrund Aufrechnung.

Nach Ansicht des OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07.03.2008 – 19 W 4/08 soll diese Rechtsprechung aber nicht für eine „bloße“ Hilfsaufrechnung gelten. Das Oberlandesgericht Karlsruhe begründet seine Ansicht damit, dass bei einer Hilfsaufrechnung unklar sei, ob überhaupt eine Entscheidung über die im selbständigen Beweisverfahren erhobenen Mängeln ergehen wird.

Der BGH hat dazu in seiner Entscheidung vom 25.08.2005 ausgeführt, dass für den Fall, dass sich im weiteren Verlauf der Hauptsache herausstelle, dass die (auf Mängel begründeten) Gegenansprüche – z.B. mangels Substaniiertheit der Hauptanspruchs – nicht geprüft werden, der Antragsgegner immer noch den Weg des § 494 a ZPO beschreiten kann. Eine Frist für den Antrag gibt es nicht.

  1. Klagerücknahme

Ein weiterer Streitfall ist die Klagerücknahme. Hier wird teilweise vertreten, dass die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens nicht Gegenstand der Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 BGB sind, weil die Möglichkeit einer erneuten Klageerhebung besteht (Jahn in Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, § 2 Rn. 212). Anders sieht dies aber der BGH in seiner Entscheidung vom . 14.10.2004 – VII ZB 23/03. Für die Kostenentscheidung kommt es auch nicht darauf an, ob das selbstständige Beweisverfahren gewonnene Beweisergebnis verwertet worden ist oder die Entscheidung des Hauptsacheverfahrens auf anderen Gründen beruht (BGH, Beschluss v. 24.06.2004 – VII ZB 34/03; BGH, Urteil v. 14.10.2004 – VII ZB 23/03). Etwas anderes soll nach dem BGH aber dann gelten, wenn das selbstständige Beweisverfahren bei der Klagerücknahme noch nicht abgeschlossen ist (BGH, Beschluss v. 21.07.2005 – VII ZB 44/05).

IV. Vergleich im Hauptsacheverfahren

Oftmals enden Klageverfahren zudem mit einem Vergleich. Über die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens wird sich dann oft keine Gedanken gemacht und diese werden vergessen. Vereinbaren die Parteien im Rahmen des Vergleiches wie häufig Kostenaufhebung, sind davon aber regelmäßig auch die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens umfasst. Dies hat zur Folge, dass jede Partei die Hälfte der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens zu tragen hat.

V. Bewertung

Während die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Standardfall des § 494 a ZPO oder eines anschließenden Prozesses des Antragsstellers als Kläger unter Beteiligung sämtlicher Antragsgegner klar ist, gibt es zu den übrigen Ausnahmefällen wenig Rechtsprechung. Soweit höchstrichterliche Rechtsprechung vorhanden ist, stammen die maßgeblichen Beschlüsse vom u.a. für Baurecht zuständigen VII. Zivilsenat.

96 ZPO ist für die meisten Richter eine relativ unbekannte Vorschrift. Eine von der Entscheidung in der Hauptsache abweichende Vorschrift findet höchstens statt, wenn einer der beteiligten Rechtsanwälte ausdrücklich auf die Vorschrift verweist.

Insgesamt gibt es in der Rechtsprechung zu den Sonderfällen keine einheitliche Linie, insbesondere was die Übertragung der Rechtsprechung zum Normalfall der Klage auf die Sonderkonstellationen angeht. Insgesamt legt der Bundesgerichtshof § 494 a ZPO relativ weitgehend als Ausnahmevorschrift aus und legt verlagert die Kostenentscheidung möglichst weitgehend auf das Hauptsacheverfahren.

Die von einer Meinung vorgenommene unterschiedliche Berücksichtigung der Kosten je nachdem ob die Anzahl der Beteiligten auf Kläger oder Beklagtenseite sich zwischen selbständigen Beweisverfahren und Klageverfahren reduziert, erfolgt ohne Begründung und ist in sich nicht konsistent. Insoweit ist die Meinung des VII. Senats überzeugend. Der VII. Senat ist aber jedenfalls in den schriftlichen Begründungen seiner Entscheidungen sehr allgemein, was die Berücksichtigung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens im Hauptsacheverfahren für den Fall angeht, dass nur einer von mehreren Antragstellern später klage. Der VII. Senat macht – möglicherweise weil es im zu entscheidenden Fall darauf nicht ankam – keine Einschränkung für den Fall, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens durch die zusätzliche Beteiligung anderer Antragsteller gestiegen sind, z.B. ein höherer Streitwert. Hier sollte ebenfalls ein Vergleich mit dem hypothetischen Fall vorgenommen werden,

Nicht konsistent sind die Entscheidung des BGH zur Klagerücknahme und diejenigen des OLG Karlsruhe zur Hilfsaufrechnung und einige Ausführungen des BGH zur Aufrechnung. Während der BGH in seiner Entscheidung zur Klagerücknahme seine ständige Rechtsprechung wiederholt, dass es für die Berücksichtigung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nicht darauf ankommt, ob die dem Beweisverfahren zugrunde liegenden Behauptungen letztlich für die Entscheidung eine Rolle spielen, soll dies im Fall der (Hilfs-) Aufrechnung anders sein. Hier soll § 494 a ZPO nur ausgeschlossen sein und damit die Kosten in der Hauptsache nur Berücksichtigung finden, wenn über die Mängel auch entschieden wird.

VI. Empfehlungen

Die Behandlung von Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens ist, wenn das Hauptsacheverfahren nicht durch Urteil entschieden wird und es zu Änderungen von Streitgegenstand oder Beteiligten kommt, schwierig und nicht vollständig geklärt. Eine Entscheidung nach § 96 ZPO kann, muss aber von Gericht nicht getroffen werden. Auf eine solche Entscheidung ist in jedem Fall hinzuwirken und dem Gericht vor der Kostenentscheidung der Hinweis zu erteilen. Eine nachträgliche Änderung der Kostenentscheidung vor dem Hintergrund von § 96 ZPO analog findet in aller Regel nicht statt.

Weshalb allerdings die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens in unterschiedlicher Höhe Berücksichtigung finden sollen, je nachdem, ob Antragsgegner oder Antragsteller wechseln, ist nicht nachvollziehbar.

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