Kündigung eines VOB/B-Vertrages wegen der Insolvenz des Bauunternehmers

I. Das Kündigungsrecht nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B

Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B kann der Auftraggeber einen VOB/B‑Bauvertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer (Bauunternehmer) die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragt, ein Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird. Macht der Auftraggeber von diesem Kündigungsrecht Gebrauch, ist der Bauvertrag beendet und der Insolvenzverwalter kann nicht mehr die Erfüllung des Bauvertrages verlangen. Das widerspricht der gesetzlichen Regelung des § 103 InsO, nach der ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters besteht, ob ein noch nicht vollständig abgewickelter Vertrag vom Insolvenzverwalter erfüllt oder nicht erfüllt wird. § 119 InsO regelt eindeutig, dass Vereinbarungen, die das Wahlrecht des Insolvenzverwalters ausschließen oder beschränken, unwirksam sind. Die Frage, ob das Kündigungsrecht des Auftraggebers im Fall der Insolvenz des Auftragnehmers nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B wirksam ist, gehört zu den umstrittensten Fragen des Bauinsolvenzrechts. Die Frage ist von erheblicher praktischer Bedeutung. Die Entscheidung zur Kündigung eines Bauvertrages ist eine wesentliche Weichenstellung für die weitere Abwicklung. Jede Unsicherheit über die Rechtswirksamkeit der Kündigung birgt enorme wirtschaftliche Risiken.

II. Wahlrecht des Insolvenzverwalters contra Kündigung im Insolvenzfall

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B räumt dem Auftraggeber ein Kündigungsrecht ein, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt, ein Insolvenzverfahren beantragt oder ein Insolvenzverfahren eröffnet oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Das Kündigungsrecht des Auftraggebers für sich allein kann aber keine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers begründen, weil der Auftraggeber nach § 649 BGB und § 8 Abs. 1 VOB/B jederzeit zur Kündigung des Bauvertrages berechtigt ist.

Nach § 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B kann aber der Auftraggeber Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Restes verlangen, wenn er wegen der Insolvenz des Bauunternehmers nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B den Bauvertrag gekündigt hat.

Das bedeutet: Bei einer Insolvenz des Bauunternehmers kann der Auftraggeber entscheiden, den Vertrag nicht fortzuführen, sondern zu kündigen und vom Bauunternehmer (Insolvenzverwalter) Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Diese Möglichkeit für den Auftraggeber steht im Widerspruch zum Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO:

§103 InsO

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner oder vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterlässt er dies, so kann er auf die Erfüllung nicht bestehen.

Das bedeutet: Nach der Insolvenzordnung hat allein der Insolvenzverwalter das Wahlrecht, ob er einen Vertrag erfüllt oder nicht. Wählt er die Erfüllung, muss der Insolvenzverwalter die Fertigstellung des Bauvorhabens bewirken. Wählt der Insolvenzverwalter die Nichterfüllung, kann der Auftraggeber Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen und diese Schadensersatzforderung zur Insolvenztabelle anmelden. Die Schadensersatzforderung wird dann nur mit der Insolvenzquote bedient.

Nach § 119 InsO ist jede vertragliche Vereinbarung, die das Wahlrecht des Insolvenzverwalters ausschließt oder beschränkt, unwirksam. Damit wäre § 8 Abs. 2 VOB/B unwirksam, weil durch das Kündigungsrecht des Auftraggebers in der Insolvenz des Auftragnehmers das Wahlrecht des Insolvenzverwalters ausgeschlossen wird.

III. Bisherige Rechtsprechung des BGH

Der BGH hat die Frage der Wirksamkeit des § 8 Abs. 2 VOB/B bisher nicht beantwortet. Er hat aber zu der vergleichbaren Rechtslage unter der bis 1995 geltenden Konkursordnung Stellung genommen. Im Urteil vom 26.09.1985 (VII ZR 19/85) hat der BGH entschieden, dass das Kündigungsrecht nach § 8 Nr. 2 VOB/B (a.F.) und die damit verbundenen Rechtsfolgen mit dem Konkursrecht vereinbar sind. Allerdings gab es in der Konkursordnung keine dem § 119 InsO entsprechende Regelung.

Deshalb kam der Entscheidung des BGH vom 15.11.2012 (IX ZR 169/11) eine grundlegende Bedeutung zu. Nach dieser Entscheidung sind Lösungsklauseln in Verträgen über fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie, die an den Insolvenzantrag oder die Insolvenzeröffnung anknüpfen, unwirksam. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn die Vereinbarung einer gesetzlich vorgesehenen Lösungsmöglichkeit entspricht.

Beim Bauvertrag gibt es eine gesetzlich vorgesehene Lösungsmöglichkeit (§ 649 BGB). Allerdings führt die Kündigung nach § 649 BGB zu einem Vergütungsanspruch des Bauunternehmers. Der Bauunternehmer muss sich lediglich die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen.

Bei einer Kündigung nach § 8 Abs. 2 VOB/B besteht kein Vergütungsanspruch des Bauunternehmers für die nicht erbrachten Leistungen. Im Gegenteil: Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B ist der Bauunternehmer zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Restes verpflichtet.

Deshalb wurde aus der Entscheidung des BGH vom 15.11.2012 entnommen, dass die Kündigungsmöglichkeit in § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B unwirksam ist. Das kann man in prominenten Kommentaren zur VOB/B nachlesen (Kapellmann VOB § 8 VOB/B Rnr. 74; Kniffka/Schmitz, Bauvertragsrecht, § 49 Rnr. 177).

Der Rechtsauffassung von Kniffka kam dabei besondere Bedeutung zu, da Kniffka seinerzeit der Vorsitzende des für das Bauvertragsrecht zuständigen VII. Senats des Bundesgerichtshofs war.

IV. Die Entscheidung des BGH vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15)

Mit der Entscheidung vom 07.04.2016 schafft der Bundesgerichtshof endlich Rechtsklarheit in dieser wichtigen Frage. § 8 Abs. 2 VOB/B ist nicht wegen Verstoßes gegen §§ 103, 119 InsO unwirksam.

Die Entscheidung ist überraschend, weil sie mit dem klaren Gesetzeswortlaut des § 119 InsO schwer in Einklang zu bringen ist. Der Bundesgerichtshof bemüht deshalb auch eine grundrechtliche Interessenabwägung, um die Entscheidung zu begründen:

Die §§ 103, 119 InsO tangieren den Schutzbereich der Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG). Einerseits ist die Vertragsfreiheit zugunsten des Schutzes des Eigentums der Insolvenzgläubiger grundrechtlich geschützt. Andererseits unterfällt das Recht der Insolvenzgläubiger auf Realisierung ihrer Forderungen ebenfalls der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG. Deshalb bestehen keine grundsätzlichen Bedenken, dem Insolvenzverwalter das Wahlrecht zur Erfüllung oder Nichterfüllung eines Vertrages einzuräumen und abweichende Vereinbarungen für unwirksam zu erklären. Die damit einhergehende Beschränkung der Rechte des Vertragspartners des Schuldners ist zur Erreichung des mit dem Insolvenzverfahren verbundenen Ziels aber nicht gerechtfertigt, wenn seine grundrechtlich geschützten Interessen die Interessen der Insolvenzgläubiger an einer möglichen Vertragsfortführung erheblich überwiegen und ihm ein Festhalten an dem Vertrag ohne Anspruch auf Schadensersatz unzumutbar ist. Davon ist zugunsten des Auftraggebers eines Bauvertrags regelmäßig auszugehen.

Die wesentliche Begründung entnimmt der Bundesgerichtshof aus der Kooperationsverpflichtung der Bauvertragsparteien und der Nebenpflicht zur wechselseitigen Rücksichtnahme. Diese Verpflichtungen werden durch die Stellung eines Insolvenzantrages verletzt. Es ist dem Auftraggeber dann nicht zumutbar, bis zur Insolvenzeröffnung oder bis zur Entscheidung des Insolvenzverwalters über die Vertragsfortführung abzuwarten. Hier sind die Besonderheiten des Bauvertrages zu berücksichtigen, bei dem es viel mehr als bei Lieferverträgen auf persönliche Eigenschaften des Auftragnehmers (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) ankommt. Insbesondere Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit werden durch einen Insolvenzantrag nachhaltig gestört. Der Insolvenzverwalter kann das für die Erfüllung des Bauvertrages erforderliche Vertrauen nicht in gleicher Weise für sich in Anspruch nehmen. Er wird zur Fortführung des Bauvorhabens regelmäßig auf die Mitwirkung Dritter (z. B. von Materiallieferanten, Nachunternehmen und Banken) angewiesen sein, dies sich häufig infolge eigener Forderungsausfälle nicht zur Weiterarbeit bereitfinden.

Deshalb ist ein Lösungsrecht vom Bauvertrag im Insolvenzfall zulässig.

IV. Zusammenfassung

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15) bringt Rechtssicherheit. § 8 Abs. 2 VOB/B ist wirksam. Wegen der Besonderheiten des Bauvertrages verstößt die Lösungsmöglichkeit vom Bauvertrag für den Insolvenzfall nicht gegen §§ 103, 119 InsO. Der Bundesgerichtshof bewertet es als Vertragspflichtverletzung, wenn ein Bauunternehmer die Insolvenzreife seines Unternehmens herbeiführt oder einen Eigenantrag auf Insolvenzeröffnung stellt. Deshalb steht der Schadensersatzanspruch nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/B auch nicht in Widerspruch zu § 280 BGB, wonach ein Schadensersatzanspruch grundsätzlich ein Verschulden voraussetzt.

Auftraggeber eines Bauvertrages können im Fall der Insolvenz des Bauunternehmers den Bauvertrag kündigen, ohne die Unwirksamkeit der Kündigung befürchten zu müssen.