Nochmal: Einseitiges Anordnungsrecht des Bauherrn?

Die Bundesregierung plant ein eigenständiges Bauvertragsrecht. Darüber haben wir in den vergangenen Monaten mehrfach berichtet. Nach dem Referentenentwurf aus dem Justizministerium sollte der Bauherr ein einseitiges Anordnungsrecht erhalten, um zum Beispiel geänderte Leistungen vom Bauunternehmer verlangen zu können (vgl. unseren Beitrag).

Dieser Referentenentwurf ist buchstäblich über Nacht erheblich verändert und von der Bundesregierung in überarbeiteter Fassung vorgelegt worden (vgl. unseren Beitrag). Gerade die Regelung in § 650b BGB-E der Regierung (BGB-E Reg) ist nun deutlich modifiziert:

Die im Referentenentwurf (BGB-E Ref) ausdrücklich erwähnte Möglichkeit des Bauherrn, auch Anordnungen im Hinblick auf die Bauzeit und die Art der Bauausführung zu machen (§ 650b Abs. 2 BGB-E Ref) , ist ersatzlos in § 650b BGB-E Reg entfallen. Abgesehen davon, dass die Formulierung im BGB-E Ref kritikwürdig war, stellt sich nun die Frage, ob solche Anordnungen zukünftig zulässig sein sollen oder nicht. Diese Diskussion ist nicht neu. Schon zur jetzt geltenden Rechtslage zum VOB/B-Vertrag wird heftig diskutiert, ob Anordnungen des Bauherrn zur Art der Bauausführung und zur Bauzeit zulässig sind. Man hätte sich im Rahmen der Neufassung also durchaus eine Klarstellung gewünscht.

650b BGB-E Reg lautet an der entscheidenden Stelle nun:

„Begehrt der Besteller eine Änderung des begehrten Werkerfolgs (1. Alternative) oder eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges erforderlich ist (2. Alternative), streben die Parteien Einvernehmen über die Änderung und die in Folge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an.“

Werkerfolg ist zunächst einmal das fertige Gebäude. Man kann aber selbstverständlich die Erreichung eines Ziels zu einem bestimmten Zeitpunkt als Werkerfolg definieren. Dann sind Anordnungen zur Erreichung dieses Ziels vom Wortlaut gedeckt, auch wenn sie sich (nur) auf die Bauzeit beziehen. Also kann bei entsprechender vertraglicher Vereinbarung eine Anordnung zur Bauzeit von der Regelung in § 650b BGB-E Reg erfasst sein.

Der Paradigmenwechsel zwischen den beiden Entwürfen zeigt sich in der zweiten Hälfte der zitierten Stelle:

„Begehrt der Besteller eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs (1. Alternative) oder eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges erforderlich ist (2. Alternative), streben die Parteien Einvernehmen über die Änderung und die in Folge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an.

Der Bauherr muss also zunächst versuchen, sich mit dem Auftragnehmer zu einigen. Dieser Einigungsprozess kann viel Zeit in Anspruch nehmen –  Zeit, die man während des laufenden Bauvorhabens selten hat und die den Bauherrn erheblich unter Druck setzt, den Forderungen des Bauunternehmers im Hinblick auf die Vergütung zuzustimmen.

Das Problem hat die Bundesregierung durchaus gesehen: In § 650b Abs. 1 S. 2 – 4 BGB-E Reg wird der Bauunternehmer verpflichtet, ein Angebot vorzulegen, das die Mehr- oder Minderkosten berücksichtigt. Bei vernünftiger Auslegung des Wortlauts wird man dies so verstehen müssen, dass der Unternehmer diese Mehr- oder Minderkosten nachvollziehbar, vielleicht sogar nachprüfbar ausweist.

Was aber, wenn sich die Parteien auf dieser Basis nicht einigen? Dann (und nur dann) kann der Bauherr die Ausführung der gewünschten Änderung anordnen. Dem Bauunternehmer bleibt allerdings der Einwand, die Änderung des Werkerfolges (1. Alternative) sei ihm nicht zumutbar. Dann muss er sie trotz der Änderungsanordnung nicht befolgen.

Man sieht: Der Streit um die Vergütung wird lediglich verlagert auf einen Streit darüber, ob die Arbeiten für den Unternehmer zumutbar sind. Und dann?

Dann soll nach dem Willen der Bundesregierung der Bauherr berechtigt sein, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, und zwar in Form einer Einstweiligen Verfügung, § 650b Abs. 3 BGB-E Reg. Die Einstweilige Verfügung ist ein in der Zivilprozessordnung vorgesehenes Instrument, um z.B. einen bestimmten Zustand zu sichern, bevor ein anderer Fakten schafft, die nicht mehr reversibel sind (z.B. ein Gebäude abzureißen).

Die Möglichkeit, eine Einstweilige Verfügung zu erwirken, war auch im Referentenentwurf vorgesehen. Dort hieß es: „der Unternehmer [kann] die angeordnete Leistung verweigern, bis […] eine gerichtliche […] Entscheidung hierüber [gemeint: über die Zumutbarkeit der verlangten Arbeiten] vorliegt.

Jetzt allerdings ist diese Möglichkeit im Entwurf nur noch zu erahnen, denn explizit zugelassen wird sie dort nicht. Es heißt lediglich, dass es zum Erlass einer Einstweiligen Verfügung nicht erforderlich sei, den Verfügungsgrund glaubhaft zu machen (eine Bedingung, die die Zivilprozessordnung aufstellt).

Das gilt allerdings nur, wenn Bauherr und Bauunternehmer zuvor versucht haben, unter Beiziehung eines Sachverständigen, die Streitigkeit beizulegen. Damit wird aus der Einstweiligen Verfügung ein zahnloser Tiger: Kein Bauunternehmer, der wirtschaftlich sinnvoll handelt, wird sich einem solchen Versuch der Streitbeilegung entziehen. Aber die Auswahl eines geeigneten Sachverständigen, der auch das Vertrauen beider Parteien haben muss, kostet Zeit, die Vereinbarung der Sachverständigenvergütung kostet Zeit – und die Begutachtung durch den Sachverständigen kosten auch Zeit – Zeit, die der Bauherr nicht hat.

Natürlich kann der Bauherr den Verfügungsgrund (Notwendigkeit gerichtlicher Hilfe zur Abwendung wesentlicher Nachteile u.a. – vgl. § 940 ZPO) glaubhaft machen – das geschieht zum Beispiel durch eine Eidesstattliche Versicherung – und damit den Weg über den Sachverständigen umgehen. Eine falsche Eidesstattliche Versicherung ist aber strafbar. Und wer möchte sich in einer solchen Situation, in der der Bauunternehmer einwendet, die Arbeiten seien ihm (zumindest in der verlangten Form) unzumutbar und sich im Übrigen gesprächsbereit zeigt, an Eides statt versichern, dass er ohne gerichtliche Hilfe wesentliche Nachteile erleiden würde?

Die Regelung zum Anordnungsrecht des Bauherrn ist an weiteren Stellen inkonsistent:

Was für ein Sachverständiger soll das sein, der hier streitschlichtend tätig werden soll? Die Frage der Zumutbarkeit, um die es hier geht, ist eine Rechtsfrage, keine technische Frage. Es geht nicht darum, ob der Unternehmer das erforderliche Werkzeug hat oder die notwendige Ausbildung. Man darf gespannt sein, welche Wirkung die neuen Regelungen in der Praxis haben – wenn sie tatsächlich so verabschiedet werden wie im Entwurf vorgesehen. Aber wer weiß, vielleicht ändert sich hier nochmals einiges über Nacht, auch der Bundesrat hat bereits weitere -erhebliche- Änderungswünsche mitgeteilt. Man wünscht es sich im Interesse aller am Bau Beteiligten.

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