§ 650 s-E BGB Entlastung der Architekten und Ingenieure?

Die Parteien der Großen Koalition haben im Koalitionsvertrag eine Novellierung des Bauvertragsrechts, insbesondere im Hinblick auf den Verbraucherschutz für Bauherren und Immobilieneigentümer vereinbart. Nach dem jetzt vorliegenden Referentenentwurf des BMJ soll es aber nicht bei verbraucherschützenden Regelungen bleiben. Geplant ist vielmehr, das Werkvertragsrecht des BGB um spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag sowie den Architektenvertrag und den Ingenieurvertrag zu ergänzen.

Ein Ziel des Gesetzesentwurfs zur Reform des Bauvertragsrechts ist es auch, den Besonderheiten der Architekten- und Ingenieurverträgen besser Rechnung zu tragen. Um dieses Ziel zu erreichen, enthält der Entwurf unter anderem § 650s BGB-E, der die gesamtschuldnerische Haftung der Architekten und Ingenieure mit dem bauausführenden Unternehmen wegen Mängeln modifiziert. Demnach soll eine Inanspruchnahme der Architekten und Ingenieure auf Schadensersatz zukünftig erst dann zulässig sein, „wenn der Besteller dem bauausführenden Unternehmer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat“.

1. Bisherige Rechtslage

Mängel am Bau sind häufig nicht nur von einem der Beteiligten verursacht, sondern entstehen durch ein Zusammenspiel von fehlerhafter technischer Planung oder mangelhafter Bauüberwachung des Architekten oder Ingenieurs und einer fehlerhaften Ausführung des Bauunternehmers. Für den Mangel müssen in diesen Fällen dann auch beide Beteiligten aus ihrem Vertragsverhältnis mit dem Besteller haften.

Der Bauunternehmer hat die vertragliche Verpflichtung, die Erstellung des Werkes mangelfrei durchzuführen. Erfüllt er diese Verpflichtung nicht, muss ihn der Besteller vorrangig zur Nachbesserung auffordern. Kann er durch die Nachbesserung den Mangel nicht beheben oder bessert er schlichtweg nicht nach, hat der Besteller gegen ihn einen Anspruch auf Vorschuss oder Schadensersatz.

Ebenso besteht aber ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Architekten oder Ingenieur, insbesondere wenn dieser seine Verpflichtung zur Bauüberwachung nur mangelhaft erbringt und hierdurch den Mangel mitverursacht hat. Im Vergleich zum Bauunternehmer werden die Architekten oder Ingenieure in aller Regel direkt auf Geld in Anspruch genommen, da eine Nacherfüllung nur durch den bauausführenden Unternehmer möglich ist. Der Vorrang der Nacherfüllung gilt deswegen nicht im Verhältnis Besteller und Architekt bzw. Ingenieur.

Der Bauunternehmer und der Architekt oder Ingenieur haften daher beide für die entstandenen Mangelbeseitigungskosten, auf Vorschuss oder den entstandenen Schaden.

Bisher gab es gesetzlich keine spezielle werkvertragliche Regelung, wie diese Fälle insbesondere im Hinblick auf die Haftungsverteilung zu behandeln sind.

Gewichtige Stimmen vertreten daher die Ansicht, dass jeder nur für den Teil haftet, den er verursacht hat und gerade kein Gesamtschuldverhältnis zwischen dem Architekten oder Ingenieur und dem Bauunternehmer vorliegt. Ein Gesamtschuldverhältnis erfordert, dass die geschuldeten Leistungen gleichstufig sind. Das sei hier abzulehnen, da der Architekt auf Schadensersatz und der Bauunternehmer auf Kostenvorschuss und damit auf Mängelbeseitigung hafte. Der Besteller nehme die Beteiligten daher auf unterschiedliche Weise in Anspruch.

Nach der ständigen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 07.03.2002, Az. VII ZR 1/00) wird die Frage der Haftungsverteilung aber bisher nach den allgemeinen Regeln über die Gesamtschuld beurteilt.

Gesamtschuld bedeutet, dass der Gläubiger, hier also der Besteller, gegen mehrere Schuldner, hier also Architekt oder Ingenieur und bauausführender Unternehmer, einen Anspruch hat, dieselbe Leistung zu erbringen, also hier den entstandenen Schaden zu ersetzen. Nach der Rechtsprechung macht es dabei keinen Unterschied, ob der Schaden sofort durch Schadensersatz oder zunächst durch Mängelbeseitigung zu beheben ist. Der Besteller hat dann die Wahl, gegen wen er den Anspruch geltend macht und zwar in voller Höhe. Er darf ihn zwar im Ergebnis nur einmal einfordern, gegen wen er den Anspruch aber geltend macht, bleibt ihm überlassen.

Zu welchem Anteil der Mangel durch die Beteiligten verursacht worden ist, spielt im Verhältnis zum Besteller keine Rolle. Der Grad der Verursachung führt nur dazu, dass eine interne Ausgleichsverpflichtung zwischen Architekt oder Ingenieur und dem Bauunternehmer besteht.

Nimmt der Besteller also den Architekten oder Ingenieur in voller Höhe in Anspruch und der Anspruch ist im Ergebnis begründet, muss dieser gegenüber dem Besteller den Schadensersatzanspruch auch in voller Höhe begleichen. Voraussetzung für die Inanspruchnahme war bisher dabei lediglich, dass ein Schadensersatzanspruch gegen den Architekten oder Ingenieur bestand.

Den Teil, den nicht der Architekt oder Ingenieur, sondern der Bauunternehmer verursacht hat, muss der Architekt oder Ingenieur dann im Wege des Regresses vom Bauunternehmer zurückfordern.

2. Folgen der bisherigen Rechtslage

Folge dieser Vorgehensweise ist, dass der Bauunternehmer in diesen Fällen keine Möglichkeit hat, sein Recht zur zweiten Andienung zu erfüllen. Nimmt der Architekt oder Ingenieur den Bauunternehmer auf Regress in Anspruch, haftet er auf Schadensersatz und damit auf Zahlung von Geld, auch wenn er nicht zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden ist (BGH, Urteil vom 07.03.2002, Az. VII ZR 1/00).

Das Recht zur zweiten Andienung bedeutet, dass dem Bauunternehmer stets zunächst die Möglichkeit gegeben werden soll, seine ursprüngliche Verpflichtung, ein mangelfreies Werk herzustellen, beim „zweiten Anlauf“ zu erfüllen. Erst, wenn diese Nacherfüllung scheitert, kann der Besteller andere Mängelhaftungsrechte wie Schadensersatz oder Minderung gegen den bauausführenden Unternehmer geltend machen.

Das gesetzlich normierte Recht des bauausführenden Unternehmers zur zweiten Andienung gilt daher bisher nicht in dem durch die Gesamtschuld entstehenden Mehrpersonenverhältnis zwischen Besteller (Bauherr), Architekt bzw. Ingenieur und bauausführendem Unternehmer, sondern nur im Verhältnis zwischen Besteller und bauausführenden Unternehmer.

Eine weitere Folge dieser Gesetzeslage und Rechtsprechung ist, dass der Architekt oder Ingenieur oft überproportional belastet wird. Gerade bei mangelnder Überwachung durch den Architekten oder Ingenieur ist der Mangel im Regelfall deutlich mehr durch den bauausführenden Unternehmer verursacht. Teilweise muss der Bauunternehmer im Innenverhältnis den Schaden sogar zu 100% tragen (Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.3.1983, Az. VI ZR 125/69). Trotzdem muss der Architekt oder Ingenieur den Schadensersatzanspruch zunächst in voller Höhe begleichen.

In der Praxis nehmen die Bauherren häufig bei Mängeln vorrangig den Architekten oder Ingenieur in Anspruch. Diese vorrangige Inanspruchnahme ist vor allem deswegen üblich, weil die Architekten und Ingenieure aufgrund ihrer Berufsordnung zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung verpflichtet sind. Die Realisierung der Schadensersatzansprüche ist daher gesichert.

Natürlich besteht dann die Möglichkeit, dass der Architekt oder Ingenieur bei dem bauausführenden Unternehmer Regress nimmt. Allerdings setzt ein interner Ausgleich voraus, dass der bauausführende Unternehmer nicht zwischenzeitlich insolvent gegangen ist. Tritt dieser Fall ein – was in der Praxis nicht gerade selten der Fall ist – muss der Architekt oder Ingenieur den Schadensersatzanspruch des Bestellers in voller Höhe alleine tragen. Im Regelfall ist der Mangel aber nicht in voller Höhe aufgrund des Beitrages des Architekten oder Ingenieurs entstanden. Der Architekt oder Ingenieur wird daher wirtschaftlich viel stärker belastet, als dies seinem Beitrag zum Mangel entspricht.

3. Ziel der Neuregelung

Durch die Einführung von § 650s BGB soll nun die überproportionale Belastung der Architekten und Ingenieure reduziert werden, indem der Architekt oder Ingenieur erst dann auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden darf, wenn er zuvor den Bauunternehmer erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert hat. Eine direkte und zu vorschnelle Inanspruchnahme des Architekten oder Ingenieurs soll hierdurch vermieden werden.

Zudem soll der Nacherfüllung durch den bauausführenden Unternehmer eine größere Bedeutung verschafft werden, indem der Vorrang der Nacherfüllung auch in dem durch die Gesamtschuld entstehenden Mehrpersonenverhältnis zwischen Besteller, Architekt bzw. Ingenieur und bauausführenden Unternehmer gesetzlich festgelegt wird wie das bereits zwischen Besteller und dem bauausführenden Unternehmer der Fall ist.

4. Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme des Architekten/Ingenieurs nach der neuen Regelung

Nach § 650s BGB kann der Architekt oder Ingenieur vom Besteller erst dann auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wenn er den Bauunternehmer zuvor erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert hat.

Als Aufforderung zur Nacherfüllung genügt dabei, dass der Besteller dem Bauunternehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzt. Er muss ihn also einmalig auffordern, die geltend gemachten Mängel zu beseitigen. Erfolgt die Beseitigung nicht innerhalb der gesetzten Frist, kann der Besteller nach Fristablauf gegen den Architekten oder Ingenieur seine Ansprüche geltend machen. Es ist nicht erforderlich, dass er zuvor gegen den Bauunternehmer erfolglos geklagt hat.

Durch die Aufforderung zur Nacherfüllung soll gewährleistet werden, dass der Architekt oder Ingenieur nicht zu vorschnell in Anspruch genommen wird.

Bei der Nacherfüllung hat der Bauunternehmer die Wahl, ob er durch Mangelbeseitigung oder Neuherstellung seine vertraglichen Verpflichtungen, ein mangelfreies Werk herzustellen, erfüllen möchte. 650s BGB erstreckt den Vorrang der Nacherfüllung nun auch auf das Verhältnis zwischen Besteller und Architekt bzw. Ingenieur.

5. Auswirkungen auf die Praxis

Aus verschiedenen Gesichtspunkten ist fraglich, ob die Neuregelung tatsächlich die Ziele erreicht, die ihrer Einführung zugrunde liegen.

Zum einen stellt sich die Frage, ob durch die neue Regelung tatsächlich eine überproportionale Belastung der Architekten und Ingenieure reduziert werden kann. In der Praxis wird regelmäßig schon bisher so vorgegangen, dass der Bauunternehmer zunächst aufgefordert wird, die Mängel zu beseitigen. Im Regelfall wird der Bauunternehmer sogar nicht nur ein einziges Mal, sondern mehrfach dazu aufgefordert. Nicht nur der Bauunternehmer hat ein Interesse daran, die Nacherfüllung wahrzunehmen. Auch den Bestellern geht es in erster Linie darum, dass das bestellte Werk fertiggestellt wird. Die Klage auf Schadensersatz ist daher im Regelfall das „letzte Mittel“, wenn auf andere Weise eine mangelfreie Herstellung des Werkes nicht mehr bzw. nur unter enormem zeitlichen oder finanziellen Aufwand realisierbar ist.

Des Weiteren ist durch diese Regelung nicht die Ursache der überproportionalen Inanspruchnahme behoben. Es ändert sich nichts an dem Zustand, dass nach wie vor nur die Architekten und Ingenieure in diesen Konstellationen verpflichtet sind, eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen. Die Architekten und Ingenieure sind daher nach wie vor die bevorzugten Anspruchsgegner, da nur gegen sie eine sichere Realisierung der Schadensersatzansprüche gewährleistet ist.

Offen bleibt auch die Frage, welche Folgen es hat, wenn der Besteller dennoch direkt den Architekten oder Ingenieur auf Schadensersatz in Anspruch nimmt und ob dieser dann gegen die Inanspruchnahme einwenden kann, dass der Bauunternehmer noch nicht zur Nachbesserung aufgefordert worden ist.

6. Fazit

Durch eine gesetzliche Verpflichtung, zunächst den Bauunternehmer zur Nacherfüllung aufzufordern, wird sich wohl nichts an der bevorzugten Inanspruchnahme der Architekten oder Ingenieure auf Schadensersatz ändern. In den wenigstens Fällen wird der Architekt oder Ingenieur schon jetzt direkt in Anspruch genommen, sondern erst nach bereits erfolgter zum Teil mehrmaliger Aufforderung des Bauunternehmers zur Nacherfüllung.

Durch die Regelung besteht nun vielmehr eine gesetzliche Vorgabe, die eine Inanspruchnahme des Architekten oder Ingenieurs auf Schadensersatz bereits nach einer einzigen Aufforderung des bauausführenden Unternehmers zur Nacherfüllung ausdrücklich zulässt. Es bleibt daher abzuwarten, ob Neuregelung nicht sogar zum Gegenteil dessen führt, was mit ihrer Zielsetzung erreicht werden soll. Einen Vorteil erreicht durch die Regelung aber allenfalls der Bauunternehmer, da diesem nunmehr das Recht zur zweiten Andienung nicht mehr verwehrt werden darf.

Fest steht aber, dass die Regelung die umstrittene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Gesamtschuld gesetzlich manifestiert. Inwieweit eine solche Regelung sinnvoll ist, die eine Änderung der Rechtsprechung unmöglich macht und in der Praxis wohl zu keinen Änderungen und insbesondere zu keiner Besserstellung der Architekten und Ingenieure führt, ist höchst fraglich.

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