Unwirksamkeit von Klausel über Vertragserfüllungs- / Gewährleistungsbürgschaften

Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften des Auftragnehmers sind in der Baubranche Standard. Im letzten Jahrzehnt wurde dieser Brauch durch die Rechtsprechung erschüttert. Der Bundesgerichtshof und ihm folgend die Oberlandesgerichte haben eine Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers als unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers angesehen und die Klauseln für unwirksam erklärt. Mit weitreichenden Folgen für den Auftraggeber im Fall der Insolvenz des Bauunternehmens. Dabei ist der Eindruck entstanden, dass fast keine Gestaltungsmöglichkeit den Anforderungen der Rechtsprechung genügt.

I. Hintergrund

Das Werkvertragsrecht des BGB ist durch die Vorleistungspflicht des Auftragnehmers gekennzeichnet. Im gesetzlichen Regelfall kann der Auftragnehmer seine Vergütung erst beanspruchen, wenn er seine Leistung vollständig und Mangelfrei erbracht hat. Dieser Grundsatz gilt mit Abweichungen auch für die VOB/B. Diese sieht zwar Abschlagszahlungen vor, allerdings nur für bereits erbrachte Leistungen. Auftragnehmer sind allerdings häufig bereits während der Bauphase und vor Ausführungen der Arbeiten auf Zahlungen angewiesen, z.B. um ihre Lieferanten zu bezahlen. Die Vorleistungspflicht führt also zu einem erheblichen wirtschaftlichen Risiko. Es ist deshalb üblich, Abschlagszahlungen in bestimmten Schritten zu vereinbaren.

Andererseits ist mit der Abnahme dann auch die gesamte Vergütung fällig. Die Verjährungsfrist für Mängel am Bau beträgt dabei regelmäßig fünf Jahre. Treten während der Gewährleistungszeit Mängel auf und beseitigt sie der Auftragnehmer nicht, muss der Auftraggeber die Kosten dafür geltend machen oder die Mängel zunächst auf eigene Kosten beseitigen.

Um die Konsequenzen dieser gesetzlichen Grundentscheidung abzumindern ist es in der Baubranche üblich, dass der Auftragnehmer eine Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft stellt. Mit der Vertragserfüllungsbürgschaft sollen die Zusatzkosten bei Beauftragung eines Drittunternehmens im Fall einer Kündigung abgedeckt werden. Mit der Gewährleistungsbürgschaft soll der Druck auf den Auftragnehmer erhöht werden, die Mangelbeseitigung durchzuführen. Zudem soll die Gewährleistungsbürgschaft für den Fall helfen, dass der Auftragnehmer während der Leistungszeit in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und Insolvenz anmeldet. Der Sinn und die Notwendigkeit jedenfalls der Gewährleistungsbürgschaft ist in Praxis und Rechtsprechung unbestritten. Wenn gestritten wird, dann über die Höhe. Hier setzt auch die Rechtsprechung an.

II. Entscheidungen

Die Rechtsprechung hat sich im letzten Jahrzehnt in vielen Entscheidungen mit Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften befasst. Dabei haben sich folgende Grundsätze herausgebildet.

1, Vertragserfüllungsbürgschaften

Bis 2003 war in der Rechtsprechung anerkannt, dass Vertragserfüllungsbürgschaften aufs erste Anfordern bis 10 % üblich und zulässig sind. Dann hat der BGH entschieden, dass Bürgschaften aufs erste Anfordern unzulässig sind.

Jedenfalls in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers ist als maximale Höhe für eine Vertragserfüllungsbürgschaft 10 % anerkannt. Allerdings war bereits unklar, 10 % von was? Hier ist mittlerweile geklärt, dass jedenfalls 10 % der Nettoauftragssumme zulässig sind. Nach überwiegender Auffassung sind auch 10 % der Bruttoauftragssumme zulässig. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, wie z.B. die öffentliche Hand. Anerkannt ist zudem, dass die Bezugssumme, also z.B. Bruttoauftragssumme, in der Klausel ausdrücklich genannt sein muss. Sonst ist die Bestimmung wegen Unklarheit unwirksam.

Diese 10 %-Regel wird mittlerweile von den meisten Auftraggebern in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen berücksichtigt. Nicht immer berücksichtigt wird allerdings das Verhältnis zu anderen Vorschriften wie z.B. Regelungen über Abschlagszahlungen und Einbehalte. Eine Übersicherung, die zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB führt, liegt z.B. vor, wenn 10 % der Bruttoauftragssumme als Vertragserfüllungsbürgschaft verlangt werden und gleichzeitig von jeder Abschlagsrechnung ein Einbehalt von 10 % vorgenommen wird. In diesem Fall besteht dann tatsächlich eine Sicherung von 15 % der Bruttoauftragssumme. Dann ist der Auftraggeber übersichert.

2. Gewährleistungsbürgschaft

Für die Gewährleistungsbürgschaft ist anerkannt, dass diese maximal 5 % der Schlussrechnungssumme betragen darf. Auch hier muss die Klausel klar stellen, ob 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme oder 5 % der Nettoschlussrechnungssumme gemeint sind. Klauseln, die höhere Gewährleistungsbürgschaften verlangen sind wegen Übersicherung unwirksam. Individualvertraglich ist weiterhin auch eine höhere Gewährleistungsbürgschaft möglich. Zu einer solchen Übersicherung kann es nicht nur kommen, wenn der Auftraggeber eine höhere Gewährleistungsbürgschaft verlangt. Häufige Fälle der Übersicherung sind z.B: wenn neben der Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft ein pauschaler Einbehalt von der Schlussrechnung, z.B: in Höhe von 3 %, gemacht werden darf. Dann liegt insgesamt eine Sicherheit von 8 % vor. Dies ist zu hoch.

Der häufigste Fall der Übersicherung tritt allerdings ein, wenn Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft nicht klar voneinander getrennt sind und die Vertragserfüllungsbürgschaft neben der Gewährleistungsbürgschaft besteht. Dann liegt regelmäßig eine Bürgschaft in Höhe von 15 % während der für Mängelansprüche vor. Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen bestätigt, dass dann eine Übersicherung vorliegt, die beide Bürgschaften erfasst. Es ist nach der Rechtsprechung nicht möglich, eine einzelne Klausel zu streichen und somit die Wirksamkeit der anderen Bürgschaftsklausel zu erhalten. Eine wirksame Klausel muss also sicherstellen, dass Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften nie neben einander bestehen oder die Höhe auf insgesamt 5 % begrenzen. Dies ist z.B. nicht der Fall, wenn in der Klausel zur Vertragserfüllungsbürgschaft geregelt ist, dass diese erst zurückgegeben werden muss, wenn bei Abnahme vorbehaltene Mängel beseitigt sind. Ist gleichzeitig mit der Abnahme die Gewährleistungsbürgschaft zu stellen liegt über einen – möglicherweise sehr langen – Zeitraum parallel Vertragserfüllung– und Gewährleistungsbürgschaft vor. Dasselbe gilt, wenn die Vertragserfüllungsbürgschaft erst nach mangelfreier Leistung herauszugeben ist.

III. Folgen

Die Folgen einer unwirksamen Sicherungsklausel ist, dass der Bürge aus der Bürgschaft nicht in Anspruch genommen werden kann und dieser sich gemäß §§ 768 Abs. 1, 821 BGB auf die Unwirksamkeit der Sicherungsklausel berufen kann. Relevant wird dies regelmäßig, wenn der Auftragnehmer, also das Bauunternehmen, insolvent wird. Dann verliert der Auftraggeber faktisch seinen Zahlungsanspruch. Das kann sehr viel Geld kosten.

In Bezug auf die Erstellung einer Sicherungsklausel kann ein Auftraggeber deshalb nicht vorsichtig genug sein. Entsprechende Klauseln sollten angesichts der sich entwickelten Rechtsprechung auch regelmäßig auf ihre Wirksamkeit überprüft werden.

Auftragnehmern und Bürgen, vorrangig Banken, ist bei älteren Verträgen zu raten, die Sicherungsklausel genau zu prüfen, bevor Zahlungen erfolgen. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Klausel unwirksam ist, ist sehr hoch. Dabei kommt es für die Unwirksamkeit auch nicht darauf an, ob tatsächlich eine Übersicherung vorliegt oder jemals vorlag. Die Möglichkeit der Übersicherung genügt angesichts der Zweifelsregelung in § 305 c BGB für die Unwirksamkeit der Klausel.