Sicherheit nach § 648 a BGB – auf die Formulierung kommt es (nicht) an

Bauunternehmen steht nach § 648a BGB ein Anspruch auf Sicherheit zu. In der Praxis stellen Auftraggeber in aller Regel eine Bürgschaft. Bauunternehmen fordern von Auftraggeber auch häufig „eine Bürgschaft nach § 648a BGB“. Seit Jahren ist umstritten, ob eine solche Forderung wirksam ist oder ob sich der Bauunternehmer schadensersatzpflichtig macht, wenn er den Vertrag nach Ablauf der Frist bei einer solchen Forderung kündigt.

I. Hintergrund

Der Werkunternehmer ist nach dem Werkvertragsrecht des BGB und der VOB/B in aller Regel vorleistungspflichtig. Dies bedeutet, dass er seine Leistung erbringen muss und erst nach Fertigstellung der Leistung die Vergütung verlangen kann. Der Bauunternehmer trägt somit das Risiko, dass der Auftraggeber insolvent wird oder die Zahlung unberechtigt einbehält. Um diese Risikoverteilung abzumindern gewährt § 648 a BGB dem Bauunternehmer, außer bei von Verbrauchern beauftragten Einfamilienhäusern und bei Aufträgen öffentlich-rechtlicher Körperschaften, einen Anspruch auf Sicherheit. Und zwar in voller Auftragshöhe plus 10% Nebenkosten. Durch diese Sicherheit soll der Auftraggeber vor der Insolvenz des Auftraggebers gesichert werden.

Im Gegenzug ist der Unternehmer verpflichtet, die Kosten für die Sicherheit zu tragen, maximal zwei Prozent der Summe pro Jahr. Neben der Sicherung vor der Insolvenz kann die Sicherheit auch als Druckmittel dienen. Entsteht während der Bauphase Streit über die Art der Ausführung oder behauptet der Auftraggeber Mängel, kann der Bauunternehmer seine weitere Tätigkeit von der Stellung einer Sicherheit abhängig machen. Dies ist sogar nach Abnahme, solange er seine Vergütung nicht in voller Höhe erhalten hat. Leistet der Auftraggeber auf Aufforderung mit angemessener Fristsetzung keine Sicherheit ist der Bauunternehmer nach § 648 a Abs. 5 Satz. 1 BGB berechtigt den Vertrag zu kündigen. Dies kann für den Bauunternehmer vor allem dann interessant werden, wenn die Beseitigung kleinerer Restarbeiten für ihn wirtschaftlich nicht sinnvoll ist oder wenn der Auftraggeber wirtschaftlich schwach auf den Füssen ist oder während der Bauphase schwächelt. Für den Bauunternehmer positiv ist zudem, dass sein Anspruch auf Bauhandwerkersicherung immer besteht. Er kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden.

Der Auftraggeber hat dagegen das Wahlrecht zu bestimmen, welche Art der Sicherheit er stellen will, also zum Beispiel eine Bürgschaft oder Hinterlegung des Betrages.

II. Forderung einer Bürgschaft und Urteil des Oberlandesgericht Köln

Dieses Wahlrecht ignorieren viele Bauunternehmen und fordern ihre Auftraggeber zur Stellung einer „Bürgschaft nach § 648 a BGB“ auf. So auch der Auftragnehmer im vom Oberlandesgericht Köln mit Urteil vom 23.04.2015 – 3 U 124/14 entschiedenen Fall.

Nachdem der Auftraggeber innerhalb der Frist keine Sicherheit stellte kündigte der Auftraggeber. Im Rahmen des Prozesses verlangte er nun fünf Prozent der Abrechnungssumme nach § 648 Abs. 5 Satz. 3 BGB. Der Auftraggeber macht wiederklagend die zusätzlichen Kosten für die Fertigstellung des Bauwerks durch ein Drittunternehmen geltend. Er beruft sich darauf, dass die Aufforderung zur Stellung einer Bürgschaft sein Wahlrecht in Bezug auf die Sicherheit aushebelt. Die Aufforderung mit Fristsetzung sei daher unwirksam, ebenso die Kündigung.

Dies sah das Oberlandesgericht Köln anders. Zugunsten des unvorsichtig formulierenden Unternehmers. Das Oberlandesgericht Köln entschied, dass unter Kaufleute in der Baubranche, das Verlangen einer Bankbürgschaft als eine Sicherheit nach § 648 a BGB nicht so verstanden werden könne, das andere taugliche Sicherheiten nicht akzeptiert würden. Zur Begründung führt das Oberlandesgericht an, dass die Bankbürgschaft, dass in der Praxis mit Abstand häufigste Sicherheitsmittel darstelle.

III. Bewertung und Folgen der Entscheidung

Bauunternehmer sollten sich angesichts der Entscheidung nicht zu sehr in Sicherheit wiegen. Das Oberlandesgericht Koblenz hatte dieselbe Frage in seinem Urteil vom 14.09.1999 – 3 U 225/99 noch gegenteilig beurteilt und angenommen, dass ein ordnungsgemäßes Verlangen nach einer Sicherheitsleistung nicht vorliege, wenn der Bauunternehmer eine Bürgschaft verlangt. Vielmehr müsse der Bauunternehmer dann ausdrücklich drauf hinweisen, dass er auch ein anderes Sicherungsmittel akzeptieren werde.

Für Bauunternehmen ist die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln somit ein positives Zeichen. Sie entspricht auch in vollem Umfang der tatsächlichen Baupraxis. Wie der Bundesgerichtshof die Frage beurteilt, ist aber weiterhin nicht entschieden. Ebenso wie die Aufforderung zur Stellung einer Bürgschaft auszulegen ist, wenn der Auftraggeber kein Unternehmen der Baubranche ist. Bauunternehmen sollten somit weiter darauf achten ihre Aufforderungen zur Stellung einer Sicherheit zu formulieren. Und sich hierfür einen recht sicheren Standardtext zu Recht legen. Jedenfalls sollte vor Ausspruch der Kündigung geprüft werden, ob das Sicherheitsverlangen auch klar formuliert war.

Andererseits sollten sich Bauherren bei „Verlangen einer Bürgschaft nach § 648a BGB“ auch nicht darauf beschränken nichts zu tun und im Anschluss vorzutragen, dass ein wirksames Verlangen nicht vorlag. Dies ist mit großen Kostenrisiken verbunden. Der Auftraggeber ist zur Stellung einer Sicherheit verpflichtet. Er sollte die Sicherheit nach dem Verlangen des Bauunternehmers zügig vorlegen.

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